Uma visão histórico, social e sistemática sobre a criminalização da homofobia no Brasil pelo STF (ADO 26)

O direito está presente em todas as coisas, em nosso dia a dia. Neste breve artigo, o tema abordado será sobre a criminalização da homofobia pelo STF a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO), penalizando a homofobia pela lei da Discriminação Racial, aprofundando cada parágrafo em todo entendimento do abstrato até o caso prático realístico.

Neste tema, abordaremos sobre a criminalização da homofobia pelo STF a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO), mas antes, precisamos entender alguns processos básicos, desde o entendimento da história, das relações e do nosso ordenamento.

A homofobia é compreendida como uma série de atitudes e sentimentos negativos, discriminatório ou preconceituoso, em relação às pessoas que sentem atração pelo mesmo sexo ou gênero, sendo a valoração para este sentimento a referência ao desprezo, antipatia, preconceito, aversão ou medo irracional. Não há como falar em homofobia sem citarmos a forma institucionalizada patrocinada pelas religiões ou até mesmo pelo Estado, onde dedicarei à frente, um tópico relacionado a estes institutos.

Em 1998, Coretta Scott King (1927-2006), escritora e ativista dos direitos iguais dos negros e das mulheres nos EUA e em todo o mundo, declarou: "(...) a homofobia é como o racismo, o antissemitismo e outras formas de intolerância na medida em que procura desumanizar um grande grupo de pessoas, negar a sua humanidade, dignidade e personalidade (...)".

Em 2011, a Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Navi Pillay declarou, no dia internacional contra a homofobia: "(...) em última análise, a homofobia e a transfobia não são diferentes do sexismo, da misoginia, do racismo ou da xenofobia. Mas enquanto essas últimas formas de preconceito são universalmente condenadas pelos governos, à homofobia e a transfobia são muitas vezes negligenciadas. A história nos mostra o terrível preço humano da discriminação e do preconceito. Ninguém tem o direito de tratar um grupo de pessoas como sendo de menor valor, menos merecedores ou menos dignos de respeito (...)".

As referências que trago para colecionar o estudo, traduz o aspecto moral e ético que se espera de outro cidadão, ou melhor, de outro ser humano. No entanto, não é esse o entendimento que transparece e deduz da sociedade, pois, a milhares de anos, criminalizamos moralmente a homossexualidade.

Sistematicamente, antes de adentrarmos ao tema principal, sobre a Criminalização da Homofobia pelo STF, a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, é preciso visualizar o princípio elementar de nossa Carta Magna de 1988, que trata no art. 2º da lei maior, a divisão horizontal de Poderes, separando as funções do Estado em legislativa, executiva e judiciária, conforme sintetizados pelo pensador Montesquieu (1689-1755).

Ainda assim, conforme nossa lei maior, em seu art. 3º, o legislador apresenta o bojo dos objetivos do Estado, sendo eles: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático, ou seja, o poder pertence ao povo, sendo assim, o Estado seria um sistema pelo qual integrariam as necessidades humanas da sociedade, contempladas pelas normas, às quais entabulamos em códigos linguísticos, criando-se, assim, as leis.

Os Direitos e Garantias Fundamentais também estão presentes neste ordenamento maior, sendo o capítulo I, do título II, do livro, os direitos e deveres individuais e coletivos, iniciando o seu texto com o art. 5º, caput, em que preconiza: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".

É possível notar a responsabilidade e experiência do legislador, inspirado nas Constituições da Alemanha, Espanha, Estados Unidos da América e França, eis Constituições de países que possuem suas independências a um largo tempo.

Uma das inspirações, em conjunto do que foi brevemente apresentado, foi o controle de constitucionalidade, sistema este que está integrado às Constituições mais rígidas.

O controle de constitucionalidade nada mais é do que um mecanismo de defesa, um deles, é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no art. 103, §2º da CF/88, possuindo um rol taxativo (aquele que não possui margem para interpretação), eis que seu objetivo é provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora a determinado fato.

Neste momento, adentrando totalmente ao tema, a criminalização da homofobia pelo STF a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, iniciou-se pela iniciativa do Partido Popular Socialista, representantes constitucionais que possuem legitimidade ativa, que, após adentrarem com a ADO, foi analisado e decidido, pelo STF, sendo o relator do caso o Min. Celso de Mello, incriminar os atos atentatórios contra a vida, ferindo os direitos e garantias fundamentais da comunidade LGBTQIA+, a partir da criminalização da homofobia pela lei 7.716/89 (lei de discriminação racial).   

Importante também ressaltar o quesito técnico presente no art. 103 da CF/88, aqueles que possuem legitimidade ativa para a propositura da ação, são apenas o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional e a Confederação Sindical ou Entidade de classe no âmbito nacional.

No voto, o Ministro Celso de Mello, em sabia decisão jurídica, fundamenta a partir da vulnerabilidade desta comunidade, sendo que decorre de graves ofensas a vida, princípio inviolável, conforme disposto neste estudo, como também, a superação irrazoável do lapso temporal necessário aos mandamentos constitucionais de criminalização, instituídos pelo texto constitucional em seu art. 5º, incisos XLI e XLII, sendo a ADO um instrumento para a concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, por injustificável inércia do poder público, pois a omissão do poder legislativo perante a edição de uma lei específica que contemple as situações realísticas da comunidade gera um limbo nas punições dos atos praticados da discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero da vítima. Abaixo, está transcrito uma parte da ementa da decisão:

"Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social , ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na lei 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, "in fine")".

Com a decisão do STF, o Ministro Celso de Mello ainda fundamenta sobre a edição de uma lei específica, apregoa a jurisprudência no caso de homicídio doloso contra a comunidade LGBTQIA+, constitui qualificação, por configurar motivo torpe (art. 121, §2º, I do CP) e, ainda, discorre que a decisão não envolve e nem penaliza o exercício da liberdade religiosa, desde que os atos dos fiéis não configurem discurso de ódio sobre a comunidade referida.

O entendimento e a provocação do STF para instrução de seu poder atípico, em caráter de omissão pelo Poder Legislativo, demonstra um total retrocesso da nossa representação legislativa, mais uma vez.

Conforme disposto, o controle de constitucionalidade abre um preceito ao ativismo judicial, sendo que o Poder Judiciário possui o poder atípico para poder reverter às lacunas que o Poder Legislativo omite e negligência, nos casos práticos, para edição de leis específicas sobre determinados temas sociais.

Em meio ao século XXI, a democracia esbelta transcorrida na Constituição Federal não passa de valorizações que não são usuais, mediante o poder político que se infere na sociedade.

Entidades LGBTQIA+ apontam que a cada 23 horas, morre um cidadão ou uma cidadã da comunidade vítima de homicídio ou até mesmo suicídio.

A falta da regulamentação do Poder Legislativo em editar normas e leis específicas é inadmissível, em uma democracia como a nossa. Como foi sintetizada, a nossa Constituição possui uma evolução a ser entendida e compreendida, sendo que os três poderes representam as necessidades da sociedade e do povo, se os mesmos negligenciam e omitem suas responsabilidades, esta sociedade estará desamparada.

Termino este estudo homenageando a todo irmão ou irmã que sente amor por alguém do mesmo sexo ou gênero. Não há dúvidas de que o Poder Legislativo esnoba e carece de consciência elevada social para discutir sobre o assunto. A criminalização da homofobia pelo STF a partir da ADO 26, configurando a norma da lei da Discriminação Racial está longe de ser o que essa comunidade precisa, sendo necessária uma lei específica para versar sobre todos os aspectos e necessidades desta comunidade.

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Direito Constitucional Descomplicado - 15ª Edição - Editora: Gen (Grupo Editorial Nacional) - Autores: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=451505

http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010

https://pt.wikipedia.org/wiki/Coretta_King

https://pt.wikipedia.org/wiki/Navanethem_Pillay