Diferencial de alíquota do ICMS/SP e a impossibilidade de sua cobrança em 2022

O ICMS é o imposto sobre a circulação de mercadorias, em regra cobrado pelo Estado em que está localizado o remetente das mercadorias. Acontece que, por políticas de desenvolvimento regional, a lei estabelece alíquotas específicas nas operações de venda de um Estado para outro, tornando-as mais baixas que as alíquotas internas.

Objetivando aumentar a arrecadação, os Estados destinatários de mercadoria passaram a exigir a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sem que, contudo, houvesse lei federal regulamentando essa cobrança.

A briga entre os Estados e contribuintes foi parar no Supremo Tribunal Federal, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquotas realmente era indevida, porque não havia base legal para tanto. Para assegurar o equilíbrio das contas públicas, o Supremo Tribunal Federal também pontuou que a decisão somente seria válida a partir de 1/1/22, o que permitiu que os Estados continuassem a cobrança até 31/12/21.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional correu para aprovar a lei que regulamenta o diferencial de alíquota, como forma de manter a arrecadação dos Estados, agora, em bases legais. No entanto, a Presidência da República não agiu com a mesma rapidez e a lei complementar 190/22 foi publicada apenas em 05/01/2022.

A data de publicação da lei complementar é importante porque a cobrança efetiva do "ICMS complementar" depende da edição de lei estadual, a qual, nos termos da Constituição Federal, deve observar o princípio da anterioridade, a saber: nenhum tributo pode ser exigido no mesmo exercício financeiro em que for publicada a lei que o aumentar (artigo 150, inciso III, alínea "b").

Em outras palavras, as Unidades Federadas devem editar sua legislação sobre o tema ainda em 2022 para que, a partir de 2023, possam realizar a cobrança do "ICMS Complementar".

Não existe dúvidas quanto a aplicação do princípio da anterioridade anual para os Estados que ainda não editaram as legislações para exigência do diferencial de alíquotas. No entanto, o caso do Estado de São Paulo exige um pouco mais de atenção.

Isso porque Estado Paulista publicou a lei estadual 17.470 em 13/12/21 o que, a princípio viabilizaria a cobrança do ICMS Complementar já em 2022. Ocorre que tal exigência ainda é indevida, porque a publicação da lei estadual ocorreu antes da publicação da lei federal.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha precedentes no sentido de que é válida a lei estadual publicada antes da lei complementar, hipótese em que a legislação paulista somente teria validade a partir da vigência da legislação federal, não se pode desconsiderar o fato de que isso atrairia somente a aplicação da anterioridade nonagesimal e não anual, desvirtuando por completo a disposição constitucional, por meio da qual a data da publicação é o critério objetivo para aferição de validade normativa.

Assim, entendemos que a lei paulista deve ser considerada inconstitucional, e vedada a cobrança do diferencial de alíquota até um ano depois da republicação do ato normativo. Se não republicado o ato, o Estado de São Paulo seria impedido de cobrar o diferencial de alíquota.

Apesar de tudo isso, é bem provável que os Estados, incluindo São Paulo, mantenham a cobrança desde logo, como se percebe pelo teor dos Convênios ICMS 235 e 236, publicados nesse mês de janeiro, abrindo margem para questionamento judicial da exação.