A venda de cigarros e a restituição da diferença de PIS/Cofins no regime de substituição tributária

O comércio varejista tem buscado um direito que é seu por lei: a restituição da diferença do PIS/Cofins no regime de substituição tributária, referente à venda de cigarros. O produto está enquadrado em uma categoria especial. Os cigarros são submetidos ao regime de substituição tributária (ST). Assim, os recolhimentos de PIS/Cofins que deveriam ser feitos de forma cumulativa por todos os integrantes da cadeia produtiva são antecipados pelo fabricante dos cigarros em virtude dessa substituição.

Ocorre que a legislação determina que a Base de cálculo do PIS e da Cofins a serem recolhidos pelos fabricantes na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas é obtida pela multiplicação do preço de venda do produto por 3,42 para o PIS e 291,69% para a Cofins. E o preço de venda utilizado pelo fabricante é o tabelado, que é o normalmente praticado pelos varejistas. Ou seja, há um aumento injustificado da Base de Cálculo utilizada.

Dessa forma, processos iniciados em meados dos anos 2000 foram sendo consolidados para que, hoje, tenhamos a tríade ideal para a restituição segura de valores do PIS e Cofins pagos a maior na comercialização de cigarros: a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a solução de Consulta a COSIT da Receita Federal.

De forma simples, no regime de Substituição Tributária a legislação prevê que a indústria multiplique justamente o preço de venda no varejo por três vezes. Esse resultado é usado como base de cálculo para recolher o PIS e Cofins de forma presumida. A alíquota para os cigarros é de 3,65%, mas a base de cálculo é alta. Deve ser definida pela multiplicação do preço de venda do produto no varejo por 3,42 e 2,9169, respectivamente (Leis 10.865/2004 e 11.196/2005).

Assim, o impacto econômico da discussão pode ser significativo para o comércio varejista. São quase 7% sobre a diferença entre o valor sobre a venda e o estimado, no período dos últimos cinco anos, com correção pela Selic.

A matéria chegou à apreciação do Supremo (RE nº 596.832/RJ), que concluiu de modo favorável às empresas em sede de repercussão geral. No mês de abril de 2021, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o parecer 2592/21, determinando que os processos com essa matéria não sejam contestados.

Diversas empresas varejistas de cigarros já estão solicitando a restituição do PIS e Cofins na esfera administrativa por conta dessa cobrança presumida a maior. Essa é a oportunidade de recuperar valores cobrados indevidamente.

As empresas vitoriosas na Justiça fundamentam sua tese em situação semelhante, julgada pelo STF em junho do ano passado, para o setor de combustíveis. Pedem a aplicação de um precedente no qual um posto de gasolina solicitava a restituição dos valores pagos a mais de PIS e Cofins substituição tributária de combustíveis.

Os ministros do Supremo decidiram que existe, sim, o direito à restituição de PIS e Cofins pagos a mais, caso a base de cálculo efetiva das operações seja inferior à presumida (RE 596832 ou Tema 228). O pedido teve como base o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição.

O dispositivo faculta à lei atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Assegura a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

No STF, o relator da ação, ministro Marco Aurélio Mello, reforçou esse entendimento. Ele apontou que, não tendo sido verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, há o direito à devolução. Daí a corrida das empresas para restituir os valores pagos a maior.