Atraso na sanção presidencial da LC 190/22 adia Difal para 2023

O atraso na sanção presidencial do PLC 32/21 fez com que a indispensável lei complementar para a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais para não contribuintes, somente fosse publicada no dia 5/1/22. Significa dizer que a novel legis, necessária para validade da exação tributária, juridicamente só poderá produzir efeitos no ano de 2023.

Cumpre lembrar que a cobrança do referido DIFAL, instituído pela EC 87/15 (EC 87/15), passou a ser exigida no ano subsequente com base nas regras dispostas no Convênio ICMS 93/15, do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária. Todavia, apesar do importante papel por este desempenhado, seus convênios não podem suprir ausência de lei complementar.

O texto constitucional de forma categórica imputou à lei complementar o papel de estabelecer normas gerais em matéria tributária que versem sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo, alíquotas e créditos de ICMS.

E a EC 87/2015 justamente por alterar drasticamente a obrigação tributária nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final localizado em outra unidade da federação, não contribuinte do imposto, exigia lei complementar de regência da matéria.

Foi o que decidiu o STF no ano de 2021, ao julgar a ADIn 5.469/DF e o RE 1.287.019/DF (tema 1.093 em Repercussão Geral), declarando a inconstitucionalidade formal de diversos dispositivos legais do Convênio ICMS 93/2015.

Entretanto, em razão dos efeitos da decisão terem sido modulados para o ano de 2022, os contribuintes permaneceram obrigados ao recolhimento do DIFAL até dezembro de 2021, ressalvados aqueles que tinham ações judiciais em curso. A postergação dos efeitos da inconstitucionalidade serviu não apenas para poupar os cofres públicos das restituições do indébito, como para conceder tempo hábil para aprovação de uma lei complementar que desse fundamento de validade à cobrança.

Mas não foram suficientes os dez meses concedidos pelo STF para finalização do processo legislativo que autorizaria a continuidade da exação tributária no ano de 2022.

Isso porque há dois princípios constitucionais inseridos no rol das limitações ao poder de tributar, os quais garantem segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes, a saber: a anterioridade anual e nonagesimal, ambos previstos no art. 150, III, "b" e "c", da CF/88. Tais preceitos fundamentais vedam a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei e antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Todos, inclusive os contribuintes, esperavam que a publicação da LC 190/22 ocorresse ainda no final do ano de 2021, já que a aprovação no Senado do projeto de LC 32/21 ocorreu no dia 20/12/21, o que possibilitaria a manutenção do DIFAL após a vacatio legis de apenas noventa dias após sua publicação.

Contudo, o atraso na sanção e publicação custará caro aos cofres públicos estaduais, pois adiou a validade da exação tributária para o mês de janeiro de 2023, ao menos aos olhos dos tributaristas. Não deverá ser outro o entendimento do Poder Judiciário, já que o próprio STF classifica o princípio da anterioridade como cláusula pétrea. Deste modo, se os Estados mantiverem a exigência do recolhimento do DIFAL este ano, a matéria, sem sombra de dúvida, será novamente judicializada.