Lei específica e a aplicação do duplo teto às contribuições previdenciárias dos aposentados e pensionistas dos RPPSs

O Supremo Tribunal Federal, em março de 2021, julgou definitivamente o Recurso Extraordinário 630137/RS, traçando os contornos interpretativos do chamado "duplo teto" ou "imunidade ampliada", sobretudo quanto ao formato legal adequado.

O referido instituto está vinculado ao disposto no artigo 40, § 21, da CF/1988, que prevê imunidade tributária parcial aos servidores aposentados ou pensionistas que sejam portadores de doença incapacitante prevista em lei. A benesse constitucional contempla apenas a parcela da pensão ou dos proventos de aposentadoria que superar o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.

Observe a inteligência do dispositivo:

Art. 40 (omissis)

[...]

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

O art. 40, § 21, da Constituição Federal consiste, conforme a teoria da eficácia das normas constitucionais, em norma de eficácia limitada, de modo que seus efeitos estavam condicionados à edição de lei específica para a efetiva execução da imunidade constitucional.

Alguns Entes Federativos, para fins de aplicação do duplo teto, estavam se utilizando do rol de doenças indicadas para a concessão de aposentadorias por incapacidade. Por outro lado, surgiram controvérsias judiciais a partir das negativas administrativas de determinados RPPS, a exemplo do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, em razão da ausência de lei estadual regulamentadora do art. 40, §21, da Constituição.

A principal celeuma, portanto, é saber se os RPPSs poderiam se utilizar - como instrumento à imunidade do duplo teto - da lei que trata das doenças para a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.  

O ministro Eros Grau, quando do julgamento do RE 552487/MT em 2008, aduziu que "não cabe aqui a regulamentação de uma imunidade tributária por meio de lei previdenciária que dispõe sobre aposentadoria por invalidez", eis que "não é possível, em matéria de natureza tributária, fazer espécie de 'aproveitamento' da norma que prevê os requisitos para a aposentadoria, para aplicá-la na concessão da imunidade". (RE 552487/MT, Rel. Min. EROS GRAU, DJe. 07/10/2008).

O ministro Alexandre de Moraes, no discorrer do seu voto no RE 630137/RS-2021, compreendeu que o artigo 40, § 21, da CF/1988 "refere-se à imunidade de contribuição previdenciária (tributo), que requer regulamentação por lei complementar federal."

Assim, na falta de lei complementar federal, nos termos do art. 146, II da CF¹, "compete ao respectivo ente federativo, no exercício de sua competência legislativa plena (art. 24, §§ 3º e 4º, da CF/1988²), dispor sobre quais serão as doenças incapacitantes aptas a afastar a incidência do tributo". (RE 630137/RS)

Sob essa perspectiva o STF formulou a tese de que o art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social.

Cabe alertar que com a reforma da previdência o § 21, do art. 40 foi revogado, contudo, a revogação só será efetivamente válida quando da publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente, nos termos da EC 103/2019:

Art. 35. Revogam-se:

I - os seguintes dispositivos da Constituição Federal:

a) o § 21 do art. 40;           

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

[...]

II - para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea "a" do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente;

Portanto, a tese firmada pelo STF é de relevância ímpar na interpretação correta da aplicação do duplo teto constitucional aos RPPSs, considerando que alguns Entes Federativos ainda não referendaram os dispositivos da EC 103/2019 e, os que referendaram, passam a dispor de autonomia mais ampla para tratar da expansão da base de cálculo das contribuições dos inativos, no que pese diversas ADIs contra o art. 149 da EC 103/2019 que tramitam na Suprema Corte.

_________