Legalidade do Benefício Fiscal de Alagoas

Você já deve conhecer o Benefício Fiscal de Alagoas, mas você sabe qual a sua base legal?

É importante ter noções sobre qual o amparo legal deste benefício para sua efetiva segurança jurídica.

Assim, iremos ver quais são os dispositivos legais que justificam o Benefício Fiscal de Alagoas e suas discussões em torno da sua aplicação.

Contudo, antes de respondermos, é preciso saber se a Constituição Federal concebe essa possibilidade e de que forma pode ser utilizada.

A base dos institutos norteadores do benefício fiscal: Constituição Federal

A princípio, um benefício fiscal decorre de uma cessão de créditos e posteriormente ocorre uma compensação tributária.

Mas como esses institutos ocorrem?

A partir da Emenda Constitucional 62/09, a Constituição Federal de 1988 passou a regular tais aplicações, como se observa:

Art. 100 [.]

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

[.]

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional 62/09).

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

Além disso, o art. 155 da CF/88 estabelece que cabe à lei complementar disciplinar sobre o regime de compensação do imposto, que será melhor abordado no tópico posterior.

Em melhores considerações, podemos conceituar cessão de crédito como uma transferência de titularidade do bem, ou transferência obrigacional, a título oneroso ou gratuito, sem necessidade de concordância do devedor, como vimos no §13 citado acima.

Ademais, este conceito é encontrado no Código Civil e está previsto nos artigos 286 a 298.

Dessa forma, a cessão de créditos poderá ser utilizada, por exemplo, através do sistema de precatórios, muito utilizada em Alagoas, onde um terceiro interessado convenciona esta cessão de créditos com o sujeito passivo da obrigação tributária que tem sua relação original com o Fisco.

Assim, após ocorrida a cessão de créditos como prevista na Constituição Federal, abordaremos o segundo passo: a compensação tributária.

Como a compensação é tratada: art. 170 do Código Tributário Nacional

O Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de compensação do crédito tributário em créditos líquidos e certos, como os créditos judiciais contra o Estado.

A compensação pode ser entendida como uma forma de extinguir uma obrigação por meio de um encontro de contas existente entre o Fisco e o contribuinte, enquanto credores e devedores recíprocos.

O conceito de compensação pode ser encontrado tanto no Código Tributário como também no Código Civil, nos artigos 368 a 380.

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Com isso, os artigos do código civil devem ser observados enquanto regra geral em consonância com o código tributário que dispõe sobre regra especial.

Neste sentido, o contribuinte poderá se valer da compensação em sua relação com o Fisco, tomando a atitude de realizar o encontro de contas, através de um documento denominado "compensação no regime de lançamento por homologação".

É importante ressaltar que apesar de ser possível a compensação pelo contribuinte, é mais comum que ocorra a compensação por iniciativa do Fisco, através de autorização legal, conhecido como "compensação de ofício".

Assim, na hipótese em que a restituição de indébito tributário não é efetiva, em face do não-pagamento de precatórios (como ocorre com vários Estados e Municípios), abre-se a possibilidade para que seja buscado diretamente no Texto Constitucional o fundamento para a compensação , de modo a impedir que haja uma ruptura dos pilares do Estado de Direito (2009, p. 1.147).

Por outro lado, em que pese o fundamento base se apoie na Constituição, também é necessária a existência de lei estadual que regulamenta a forma que a compensação se dará.

Esta lei poderá estipular condições e formas de garantias, bem como ponderar limites de atuação administrativa, de maneira a não invadir o núcleo constitucional, obrigando, por exemplo, que o contribuinte renuncie parte do seu crédito ou que desista de discutir judicialmente a compensação do débito.

Fundamento legal do Benefício Fiscal de Alagoas: lei 6.410/03

A lei 6.410 instituiu o Benefício Fiscal de Alagoas ao passo que estipula a incidência do ICMS-importação mediante compensação tributária e cessão de créditos judiciais, também conhecido como precatórios.

Os precatórios são títulos de crédito do contribuinte, que teve seu direito em face ao Estado por meio do Poder Judiciário. Esses títulos entram na fila de pagamento e devem ser pagos dependendo do momento em que foram requisitados.

Tendo em vista que existem várias demandas estatais, é necessário entrar em uma espécie de fila para que seu pagamento seja feito. Assim, se a requisição para pagamento entrar até 1° de julho do ano corrente deverá ser paga até o fim do ano. Mas se entrar após esse período, será paga apenas no ano seguinte.

Neste sentido, a lei 6.410 regula o benefício fiscal de Alagoas dispondo acerca do procedimento necessário para a utilização desses créditos.

Com isso, um dos pontos a serem observados é que, a titularidade do crédito pode ser primitiva (originária) ou derivada, onde naquela há a relação entre o contribuinte e o Estado e nesta há uma cessão de crédito passando o terceiro a configurar na relação com o Estado.

Os efeitos sub-rogatórios trazidos pela lei são consequências dessa transferência de titularidade para o terceiro detentor do crédito.

Outro ponto que deve ser observado é acerca da cláusula da irretratabilidade, devendo o credor, antes de fazer uso do crédito, se certificar que concorda com o valor ali estabelecido, pois após a sua utilização, não mais poderá contestar administrativa ou até mesmo judicialmente.

Um dos principais diferenciais que encontramos na sistemática de Alagoas reside na questão da entrada simbólica da mercadoria, não sendo necessário que o produto entre de fato no Estado através do Porto, possibilitando maior crescimento econômico e desenvolvimento operacional menos burocrático.

Além disso, desde a possibilidade de utilização de créditos judiciais com a referida lei, em 2003 tais créditos em face do Estado estavam em torno de R $8 bilhões de reais e atualmente, de acordo com levantamentos já feitos, se encontram em cerca de R $20 bilhões de reais.

Com isso, percebemos que no lugar de reduzir, só está aumentando e a tendência é cada vez mais aumentar, demonstrando que a sistemática alagoana é sólida, forte e sustentável.

Ademais, podemos verificar que a Lei n° 6.410 não é a única que regulamenta o benefício fiscal de Alagoas, tendo outros dispositivos que complementam a sua legalidade, assim, veremos a seguir como a sua base é consolidada.

Decreto 1.738

O Decreto 1.738 é um dos principais dispositivos que integram a legalidade da Lei n° 6.410 de forma a complementar a sua regulamentação.

 A principal matéria prevista é a possibilidade do desembaraço ocorrer em outra unidade da Federação, assim como o diferimento do pagamento do ICMS-importação para o momento da saída interestadual.

Dessa forma, alguns pontos devem ser observados para a utilização do benefício, tais como:

• Para que ocorra o desembaraço em outra Unidade Federativa, a saída da mercadoria deve ocorrer imediatamente à importação, tendo apenas uma flexibilização se houver um Ato Concessivo permitindo;
• É preciso que haja um pedido de Regime Especial feito pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas - SEFAZ para fruição do benefício.
• Será necessário realizar o pedido de liquidação do débito de ICMS para análise e posterior criação da conta gráfica;
• A conta gráfica será aberta após obtido esse credenciamento pela Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas - SEFAZ;
• É necessário ter o valor suficiente na conta gráfica no momento do diferimento do pagamento, sob pena de pagar multa e demais acréscimos legais, calculados desde a data do desembaraço aduaneiro;
• Os créditos da conta gráfica não podem ser transferidos ou utilizados antes que ocorra a liquidação integral do ICMS diferido;

Observados esses requisitos, passaremos agora para uma análise de outros dispositivos que contribuem para o embasamento legal.

Instrução normativa 1/04

Uma instrução normativa é uma norma administrativa que se propõe a regulamentar um decreto ou uma portaria.

Neste caso, um dos objetivos da Instrução Normativa 1 é regulamentar os procedimentos trazidos pelo Decreto 1.738 que abordamos acima.

Vale dizer que essa instrução apresenta um rol de documentos que devem ser apresentados à Gerência de Fiscalização de Operações de Trânsito - GEOT após a liquidação de débitos de ICMS na importação em um prazo de até 15 dias, como:

• pedido de liquidação de débito tributário;
• DANFE relativo à mercadoria importada;
• documento de arrecadação que comprove o recolhimento em espécie da obrigação tributária pelo qual é responsável, se for o caso;
• DANFE relativo à operação interestadual subsequente, se for o caso;
• extrato da Declaração de Importação - DI;
• Desembaraço de Mercadoria Importada - DMI;
• Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, no caso de diferimento do ICMS para a saída interestadual;
• Comprovante de Importação - CI;
• fatura comercial ("Invoice");
• conhecimento de transporte internacional.

Além disso, devem ser observados alguns pontos quando há a transferência interestadual da mercadoria, no seguinte sentido:

art. 5°

§ 2o No caso de importação em que haja subsequente operação interestadual, deverá ser observado o seguinte:

I - é vedado o acúmulo de crédito decorrente da subsequente operação;

II - o ICMS relativo à importação poderá ser diferido para a referida saída interestadual a ela vinculada, hipótese em que o ICMS será calculado com base na operação de saída, de modo que não haja crédito fiscal a favor do contribuinte importador;

III - somente se aplica o diferimento quando a saída interestadual ocorrer ato contínuo à importação ou, observado o disposto no inciso III do § 2o do art. 3º do Decreto 1.738, de 2003, conforme dispuser Ato Concessivo, assegurada a liquidação do ICMS.

O Benefício fiscal de Alagoas é fortemente consolidado, garantindo a efetiva segurança jurídica e consequentemente vantagens para suas operações de importação.

Além da base constitucional e infralegal, o benefício fiscal de Alagoas possui amparo nas decisões do STF. Uma delas é a que tratou acerca da circulação física e simbólica da mercadoria a partir da importação e quem seria o destinatário legítimo para recolhimento do ICMS, destacado no tópico a seguir.

Circulação Física x Circulação Simbólica

Ademais, outra importante consideração definida pelo Supremo se refere a questão da circulação física ou simbólica da mercadoria, onde antes era definido que a incidência do tributo deveria ocorrer no local em que estivesse o recebedor físico.

A circulação nada mais é que uma movimentação da mercadoria que pode ser tanto de forma econômica quanto jurídica. Neste sentido, a econômica estaria relacionada a forma física de transmissão e na jurídica ocorreria a transferência de titularidade.

Assim, podemos verificar que a circulação física é caracterizada pela entrada de fato no território do Estado, enquanto a circulação simbólica exige apenas a entrada simbólica.

Mas o que seria uma entrada simbólica da mercadoria?

Significa dizer que não ocorre uma entrada física da coisa de um Estado para o outro, sendo uma "mera passagem" interestadual, pois o destinatário legal é aquele que deu causa à importação da mercadoria, como já vimos.

Durante o voto do relator do Min. Edson Fachin, foi utilizado importante definição acerca do tema elaborada por José Eduardo Soares de Melo:

A sistemática das importações estabelece procedimentos flexíveis para permitir uma intensa operacionalidade do comércio internacional, desde que exista amparo documental. Possibilita que mercadorias importadas por pessoa estabelecida em um Estado possam ingressar (fisicamente) em porto (ou aeroporto) de outro Estado, e, ainda, destinarem-se a um terceiro Estado.

Assim, desde que exista embasamento documental, é viável a nacionalização dos bens independentemente de sua titularidade, o que representa racionalidade das operações de importação, objetivando maior eficácia, evitando-se dispêndios necessários.

Dessa maneira, compreendendo que tal definição prejudicaria outros Estados que não possuem porto para desembarque, em nome do princípio da isonomia e igualdade entre os entes da Federação, ficou reconhecida, então, a entrada simbólica.

Dessa forma, ficou superado o que estabelecia o art. 11, inciso I, alínea "d",  da Lei Kandir, lei 87/96, em que previa que a cobrança do imposto ocorreria no local em que a mercadoria teve sua entrada física.

Vale ressaltar que não houve declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo, mas tendo em vista a evolução jurídica, esta norma não possui mais eficácia social, devendo-se observar os novos entendimentos sobre o tema.

Esta decisão foi um importante marco para o desenvolvimento interno da economia dos Estados, além de proporcionar melhores condições para as relações com o Comércio Exterior nas importações.

Sendo assim, com base no que vimos, o benefício fiscal de Alagoas, além de ter um diferencial importante na sua sistemática, possui extensa base legal que está em vigência desde 2003 e não há previsão temporal para deixar de existir.

A possibilidade de utilização de créditos judiciais para compensação do débito de ICMS é uma grande vantagem que o investidor pode obter, além das demais reduções com o diferimento e pagamento do imposto.

Contudo, é importante traçar uma boa estratégia para se destacar no mercado e garantir a redução de custos com as operações de importação, utilizando-se de um planejamento tributário que assegure a efetiva segurança jurídica em meio a tantas normas legais.