Dos limites à fungibilidade entre os embargos à execução e a exceção de pré-executividade: o papel da jurisprudência

A exceção de pré-executividade, nos termos do Enunciado nº 393 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"¹. Configura-se, portanto, um incidente processual e forma excepcional de defesa do executado na ação de execução fiscal, para situações em que não é requerida a produção de provas.

Leonardo Carneiro da Cunha defende que deveria haver uma revisão do referido entendimento, desenvolvido ainda durante a vigência do CPC/1973, uma vez que os embargos à execução não dependeriam mais, na sua visão, de garantia do juízo, de modo que, qualquer questão surgida após o prazo para seu ajuizamento - que é processual, não obstante os embargos detenham natureza de ação,² - poderia ser suscitada, nos termos do artigo 518 do CPC/2015, por meio de simples petição³.

A Corte de Uniformização da Jurisprudência Infraconstitucional, no entanto, sustenta o entendimento de que é preciso garantir o juízo para o oferecimento de embargos à execução. Restaria mantida, portanto, a exigência contida no §1º do artigo 16 da lei 6.830/80, apesar do disposto no artigo 914 do CPC/2015, no sentido de ser dispensada a prévia garantia do juízo. Leciona Leonardo Carneiro da Cunha que a Lei de Execuções Fiscais teria tão somente reproduzido regra geral antes prevista no CPC, de forma que, uma vez revogada essa exigência geral, não haveria mais que ser conservada a exigência de garantia na execução fiscal, de modo que não seria cabível o argumento, comumente suscitado, de que a regra geral posterior não derrogaria a especial anterior.⁴

Porém, como já enunciado, não é esse o entendimento prevalente no STJ, de forma que continua a ser exigida a garantia do juízo nos embargos à execução. Desse modo, permanece útil a objeção de pré-executividade na execução fiscal - cujos principais traços distintivos são justamente a dispensa de garantia do juízo e a verificação de plano do vício na execução - para suscitar matérias cognoscíveis de ofício pelo juízo, desde que não haja necessidade de dilação probatória.

Note-se que, no caso de matérias de ordem pública, também não há divergência jurisprudencial. Nesse sentido, vejamos os seguintes julgados,⁵ oriundos do STJ, ainda sob a vigência do antigo CPC/1973:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. INTEMPESTIVIDADE. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HONORÁRIOS. CABIMENTO. CONDENAÇÃO.

Não obstante a intempestividade manifesta consignada pelo acórdão recorrido dos embargos à execução fiscal apresentados pela executada, confirma-se o entendimento adotado pela Corte a quo de que a matéria relativa a uma das condições da ação, no caso, a ilegitimidade, não se submete ao manto da preclusão, porque cognoscível em qualquer momento processual, podendo ser declarada, inclusive, de ofício pelo Juiz. A própria exeqüente reconheceu expressamente a ilegitimidade da executada tanto na impugnação como no recurso especial, o que torna o fato incontroverso.

2. É cabível a condenação em honorários advocatícios da Fazenda nos embargos à execução em decorrência das despesas da executada em constituir advogado para a sua defesa. Precedente.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 327.168/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2004, DJ 27/09/2004, p. 292)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

Sendo a prescrição matéria de ordem pública, alegável por mera petição, e admitindo a Fazenda Pública, nos autos da execução, a sua ocorrência, deve ser reconhecida a perda de objeto superveniente dos embargos à execução, anteriormente opostos.

2. A prevalência da Lei de Execuções Fiscais sobre a Lei Processual Civil, que impõe a verificação da intempestividade dos embargos à execução, não é suficiente ao provimento do recurso especial, na medida em que o reconhecimento da prescrição e da ilegitimidade passiva do recorrido nos autos da execução impede o prosseguimento dos embargos do devedor.

3. Consoante o princípio da causalidade, que apresenta estreita relação com o princípio da sucumbência, deve ser atribuída à Fazenda Pública a responsabilidade pelo pagamento das verbas de sucumbência, haja vista ter dado causa à perda de objeto dos embargos à execução.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 401.535/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 02/05/2005, p. 154)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONHECIMENTO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA PELA ORIGEM. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA.

Considerando os argumentos colacionados pela recorrente e o mais recente entendimento desta Corte sobre a matéria em discussão, o agravo regimental deve ser provido, para proceder à análise do recurso especial.

2. No caso específico dos autos, tanto a alegação de ausência de título de crédito, quanto a incerteza da dívida dizem respeito às condições da ação executiva, que, sendo matérias de ordem pública, podem ser analisadas de ofício pelo juiz. Assim, merece alteração o acórdão recorrido. É cediço que as matérias de ordem pública não se submetem a seus efeitos nas instâncias ordinárias, podendo ser examinadas a qualquer tempo, mesmo de ofício pelo juiz, enquanto estiver em curso a causa, ex vi do disposto no artigo 267, § 3º, do

CPC.

3. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial, com determinação de retorno dos autos à origem" (STJ, AgRg no REsp

1.104.765/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2013).

Na situação em que os embargos à execução são intempestivos, entende o Superior Tribunal de Justiça que estes podem ser recebidos como se fossem uma exceção de pré-executividade, desde que se circunscreva às hipóteses de cabimento desta, ou seja, quando se versar acerca de matéria que possa ser conhecida de ofício e que não dependa de dilação probatória.

O entendimento suprarreferido se mantém, como se infere de julgados mais recentes,⁶ em que os embargos foram recebidos como exceção de pré-executividade:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NA QUALIDADE DE CURADORA ESPECIAL DA PARTE EXECUTADA, CITADA POR EDITAL. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, NO CASO, INDEPENDENTEMENTE DA AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, ajuizados pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial da parte executada, citada por edital, de cuja petição inicial constam, como causas de pedir, quatro teses de defesa: (i) nulidade da citação editalícia, (ii) nulidade do Termo de Inscrição e da Certidão de Dívida Ativa, (iii) nulidade da execução fiscal e (iv) prescrição. Na sentença foi julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, por ausência de garantia do juízo, nos termos dos arts. 16, § 1º, da Lei 6.830/80 e 267, IV, do CPC/73. Interposta Apelação, o Tribunal de origem, por maioria, negou provimento ao recurso, por considerar inadmissíveis os Embargos à Execução opostos antes de garantido o juízo e incabível, ainda, o recebimento da ação de Embargos como Exceção de Pré-executividade. Opostos Embargos de Declaração, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a Defensoria Pública apontou contrariedade aos arts. 256, I, II e III, 257, I, e 485, IV, § 3º, do CPC/2015, e sustentou, de um lado, a ocorrência de cerceamento de defesa, e, além disso, a nulidade da citação por edital e a aplicabilidade do princípio da fungibilidade, para efeito de recebimento dos Embargos à Execução como Exceção de Pré-executividade. Na decisão agravada, com base na jurisprudência do STJ, o Recurso Especial foi provido, de modo a determinar, ao Juízo de 1ª Grau, o prosseguimento do julgamento do mérito dos Embargos à Execução Fiscal, que devem ser recebidos como Exceção de Pré-executividade, ensejando a interposição do Agravo interno.

III. Na forma da jurisprudência desta Corte, as matérias de ordem pública apreciáveis de ofício, nas instâncias ordinárias, tais como as matérias suscitadas na petição inicial dos presentes Embargos à Execução Fiscal - (i) nulidade da citação por edital, (ii) nulidade do Termo de Inscrição e da Certidão de Dívida Ativa, (iii) nulidade da execução fiscal e (iv) prescrição -, possibilitam o recebimento dos Embargos à Execução, independentemente da ausência de garantia do juízo, como Exceção de Pré-Executividade. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.104.765/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2013; REsp 280.779/CE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJU de 19/02/2001; AgRg no AREsp 712.750/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 19/09/2016.

IV. Ademais, a Corte Especial do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.110.548/PB (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 26/04/2010), consignou que, "ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos" (Súmula 196 do STJ), bem como que "é dispensado o curador especial de oferecer garantia ao Juízo, para opor embargos à execução. Com efeito, seria um contra-senso admitir a legitimidade do curador especial para a oposição de embargos, mas exigir que, por iniciativa própria, garantisse o juízo em nome do réu revel, mormente em se tratando de defensoria pública, na medida em que consubstanciaria desproporcional embaraço ao exercício do que se constitui um munus publico, com nítido propósito de se garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa" V. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1781045/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 25/09/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO EXECUTADO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA RECONHECÍVEL DE OFÍCIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

A ilegitimidade do executado é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo julgador, portanto, irrelevante se houve oposição de embargos, ou se houve pedido de conversão em exceção de pré-executividade. Consequentemente, não há julgamento extra petita.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 712.750/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016)

Ademais, é de se destacar que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcial de exceção de pré-executividade (REsp 664.078/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 29/04/2011⁷). Poder-se-ia perquirir, desse modo, se, uma vez convertidos os embargos em exceção de pré-executividade, se estes seriam cabíveis. Em consideração do princípio da causalidade, entende-se que não há razão para seguir caminho diverso nessa hipótese, devendo ser, igualmente, fixados os devidos honorários de sucumbência.

Oportuno salientar, ainda, que, embora se revele uma possível fungibilidade entre os embargos à execução e a exceção de pré-executividade, não se pode perder de vista que são instrumentos processuais distintos e possuem requisitos próprios e procedimentos específicos de cada um.

Nesse sentido, o STJ manifestou-se recentemente no sentido de que a garantia do juízo é necessária mesmo quando os embargos veiculem matéria que poderia ser arguida por meio de exceção de pré-executividade, para que seja atribuído efeito suspensivo àqueles, nos termos do artigo 919 do CPC/2015. Ora, de acordo com o referido artigo, a partir de requerimento do embargante, é possível atribuir efeito suspensivo aos embargos, desde que presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, e se a execução já estiver garantida por penhora, depósito ou caução. No que se refere à exceção de pré-executividade, não há qualquer dispositivo normativo que contenha essa exigência. Como é sabido, a exceção é uma construção doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal. No entanto, a Corte de Uniformização da Jurisprudência Infraconstitucional defende que, opostos os embargos, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício - e que poderia, desse modo, ser suscitada por meio de exceção - deve haver a garantia do juízo para a concessão de efeito suspensivo:⁸

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS ESSENCIAIS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE.

Agravo de instrumento interposto em 27/06/2017, recurso especial interposto em 26/09/2017 e atribuído a este gabinete em 24/09/2018.

2. O propósito recursal consiste em determinar se houve ilegalidade na decisão que conferiu efeito suspensivo a embargos à execução desacompanhado da respectiva garantia por penhora, depósito ou caução, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC/2015. Além disso, o recorrente alega que não estariam preenchidos na hipótese os requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015.

3. Não se conhece da alegação de violação ao art. 300 do CPC/2015 na hipótese, pois ensejaria a necessidade de reexame do acervo fático probatório, o que é contrário à Súmula 7/STJ. Precedentes.

4. "O art. 919, § 1º, do CPC/2015 prevê que o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo".

Precedentes.

5. A relevância e a possibilidade de a matéria arguida ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade não retira o requisito expressamente previsto para a concessão de efeito suspensivo dos embargos à execução.

6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1772516/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

Por fim, interessa destacar que, embora seja inviável a oposição da exceção quando houver a necessidade de dilação probatória, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que isso não impede que seja determinada a complementação de prova documental,⁹ nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)

O Superior Tribunal de Justiça entendeu, pois, que eventual complementação de prova preexistente ou mesmo juntada de "prova pré-constituída mencionada nas razões" não configuraria dilação probatória.

Conclui-se, dessas breves digressões acerca dos institutos dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade, que, embora distintos e submetidos a requisitos próprios, há aspectos em que se tangenciam, cumprindo à jurisprudência, em seu papel evolutivo, defini-los com maior precisão e delimitar as possibilidades de uso de cada um.

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CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

STJ. Superior Tribunal de Justiça. Acessível aqui.