Direitos fundamentais como mecanismo de acesso à justiça e razoável duração do processo

(Imagem: Arte Migalhas)

1 - INTRODUÇÃO

Dentro do aspecto constitucional, o tema "acesso à justiça" tem intuito de garantia constitucional, aprovada, principalmente, pelo art. 5, XXXV, da CF in verbis:

Art. 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

No Brasil, os direitos fundamentais, que são a base da concretização dos demais direitos, teve destaque com a Constituição da Republica Federativa de 1988, que consagrou a "cidadania" como um principio fundamental e indispensável a pessoa humana.

O termo "cidadania" sofreu diversas alterações em seu sentido conforme a evolução da sociedade, designando assim um sentido mais amplo e benéfico a propositura dos crescimento dos direitos dos "cidadãos".

"Ora, o Estado, que deveria ser não mais do que o aparelho jurídico - político a serviço da nação, acaba por submeter, com arbitrariedades devidamente enfeitadas e elegantes, a nação com seus cidadãos.

Assim, os direitos de cidadania, que só podem existir para todos, entram em colapso, tornando-se muito difícil a luta pelo respeito dos direitos humanos e, o que é mais traumático, suscitando manifestações de violência que nos aparecem como movimentos de vingança social que partem dos desprivilegiados e marginalizados.

Somos lembrados com freqüência que a idéia de cidadania é um produto da sociedade de classes, e o que é correto. Mas, em quase todo o mundo vive-se em sociedade estratificadas, e importa que não vivamos numa sociedade de classes fingindo que ela cumpra os nossos mais desejos de igualitarismo [sic]"¹

No Brasil, é difícil se falar na "efetividade dos direitos fundamentais e na "cidadania", pois nosso país sofre com uma infra estrutura muito básica em planos políticos, resguardando assim a efetiva atuação dos direitos designados e ao acesso à justiça.

Os direitos fundamentais teve como escopo a proteção particular, igualizando-se ao Estado, mediante garantias constitucionais, dentre diversas, do acesso à justiça mediante as garantias constitucionais, art. 5º, inciso XXXV - "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e da razoável duração do processo, art. 5º, recente inciso LXXVIII - "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" -, incluído pelo EC 45/2004.

2 - ACESSO À JUSTIÇA

O mais básico dos direitos, que nos proporciona o acesso à justiça é realizado através da "cidadania".

"Hoje ser cidadão é entendido como ser livre e igual para participar da organização da vida pública, ter direito a uma vida digna, liberdade, e o direito de escolher os governantes, e ou lugar ou região mais adequada para viver sua vida individual e/ou familiar. Ser cidadão também significa o dever de respeitar as convenções (leis), que organizam a vida em sociedade, normatizadas pelo Estado.

Entretanto, sabemos que na vida real as coisas não são tão simples assim. Se tomarmos como referencia o Brasil, não fica difícil notar que milhares e milhares de pessoas, por não terem garantidas essas condições mínimas, estão excluídas da cidadania. Praticamente metade da população brasileira vive em condições precárias, sendo que, cerca de 30% desta vive abaixo da linha da pobreza. Somada a esta estratégia social, notamos também a presença acentuada de discriminações raciais, sexuais e de gênero."²

Apesar de toda "inovação" e "facilidade" ao acesso à justiça, vários são os fatores vivenciados que se tornam verdadeiros obstáculos na sua fiel execução, como excesso de burocracia e formalidades muitas vezes sem fundamento necessário em comparação do que lhe é pleiteado, elevados custos processuais, o desconhecimento de seus reais direitos - o que é um absurdo, se o Estado se furte de transmitir o conhecimento a seus cidadãos, este se torna privilégio das elites, causando assim uma maior desigualdade - assim também como o medo ou decepção do que "pode ou não acontecer". Problemas dentro do próprio judiciário priva os cidadãos dos seus direitos, e foi por assim dizer que foi criado instituições como alternativas para socorrer/desabafar ao judiciário como arbitragem, mediação, a atuação do juiz de paz, a criação do PROCON, criação de juizados especiais, cabendo a este um andamento processual mais célere como reza o art. 2 da lei 9.099/95 in verbis.

Art. 2 O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

É ao Poder judiciário que cabe verdadeiramente efetivara execução de tais direitos fundamentais, valendo-se de instrumentos processuais como habeas corpus, ação civil pública, mandado de segurança, para assim pleitear a justiça social, não obstante da humanidade em busca da concretização do acesso à justiça.

"No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante para o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus."³

3 - ACESSO À JUSTIÇA AO HIPOSSUFICIENTE

Se um dos obstáculos para a efetivação real do acesso á justiça e a falta de conhecimento jurídico pelos cidadãos, nada mais plausível do que garantir um defensor dativo ou defensor ad hoc, garantindo ao cidadão que seu problema poderá ser solucionado com auxilio de um advogado sem prejudicar o sustento familiar, pois este é indispensável a interpretar os emaranhados procedimentos para solucionar uma lide, conforme art. 133, CF: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Porém não pode-se generalizar, para Pedro Lenza "A indispensabilidade do advogado, não é absoluto, por exemplo, na interpretação do habeas corpus, que dispensa o advogado; na revisão criminal; nos denominados Juizados de" Pequenas Causas ".⁴

"Advogar, em principio, significa falar em nome do representado, defendendo-lhe os interesses. Mas, está para muito além disso, pois a advocacia não se limita somente á defesa de um interesse privado. Trata-se de função que compõe a própria justiça, necessária ao equilíbrio de forças internas do Poder Judiciário. Além do mais, o advogado tem um papel social de relevante importância na construção da emancipação dos seres humanos e na consolidação da cidadania."⁵

"O art. 5, LXXIV, da CF/88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados nos termos do art. 13, caput, da CF/88.

No Brasil, a assistência judiciária só adquiriu status de garantia constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934, art. 113 (n.32), nos seguintes termos:"a União e os Estados concederão aos necessitadosassistência judiciária criando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos".

Esse direito e garantia individual foi retirado do texto de 1937, reaparecendo na Constituição de 1946, em seu art. 141§ 35:"o poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados", bem como na de 1967 (art. 150, § 32) e na EC n. 1/69 (art. 153, § 32):"será concedida assistência judiciária aos necessitados na forma da lei".

Finalmente, a regra é aprimorada pelo inciso LXXIV do art. 5º da CF/88.

Confrontados os textos, percebe-se uma clara distinção terminológica e distintiva entre a assistência judiciária previstas nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e EC n. 1/69 e a atual prescrição, muito mais ampla, da garantia de assistência judiciária, integral e gratuita.

De acordo com importante distinção destacada por Barbosa Moreira," a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, par ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo 'judiciário', mas passa a compreender tudo que seja 'jurídico'. A mudança do adjetivo qualificador da 'assistência', reforçada pelo acréscimo 'integral', importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas também em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos. Em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos."⁶

Embora sua estrutura na implantação dos juizados especiais foi"fraca"está melhorando, engatinhando para uma"verdadeira e célere"assistência judiciária, garantindo aos litigantes o contraditório e ampla defesa e outras garantias citadas no art. 5º da Constituição Federal de 1988, porém necessitando também que seu advogado faça um elo entre a sociedade e o judiciário, zelando pelo bom andamento processual conforme caput art. 36 do Código de Processo Civil in verbis:

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

[...]

O que nos consterna, é que muitas vezes o advogado da assistência judiciária não desempenha suas atividades como deveria, por falta de incentivo do próprio Estado, onde este demora para remunerá-lo e não fiscaliza a eficiência do trabalho exercido, dificultando assim que esta parte da lide tenha êxito, de certa forma contrariando o art. 5º em seu inciso LXXIV: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Nos casos Criminais, nossa realidade é ainda mais dolorosa, onde diversos réus se encontram presos indevidamente, onde poderiam esperar seu julgamento em liberdade, usufruindo também de seus direitos constitucionais. Assim, este inciso deveria ser tratado com muito mais cuidado/atenção, eis que, vivemos em um país onde a desigualdade social é nítida.

A criação de juizados especiais foi um passo importante para diminuir as tarefas do poder judiciário, mas ainda continua afogado, eis que, seu acumulo o torna lento não conseguindo assim alcançar seu real objetivo, surgindo então a necessidade da criação de um numero maior de juizados especiais. Assim indaga-se: quem teria mais condições de melhor instruir o processo, seria o advogado dativo ou nomeado pela parte?

Duas formas de se amenizar tal situação é trazida por Meirilane Santana Nascimento que nos ensina:

"Um dos meios que, hipoteticamente, seria mais eficiente, é a aproximação da comunidade ao judiciário, possibilitando mostrar à população, que a justiça é capaz de dar soluções rápidas e satisfatórias às suas demandas, bem como desmistificar e possibilitar a descomplicação do processo judicial, na consciência do leigo, permitindo que conflitos simples possam ser resolvidos através do diálogo, sem a necessidade de se entrar com um processo demorado. É o lema da justiça comunitária, instigar a comunidade na busca de um caminho através do diálogo, conduzido por um agente de cidadania, este da própria comunidade. Projeto do Tribunal de Justiça, em alguns locais, é feita através de mutirão

Outra possibilidade, na mesma linha, é ensinar às crianças os seus direitos, indo às escolas e centros educacionais, possibilitando que elas não vejam seu direito sendo tolhido por falta de conhecimento e passem aos seus pais e familiares a informação sobre as possibilidades de ingresso ao judiciário, pois a criança é irradiadora de conhecimento.

O poder público deve promover políticas de aproximação do cidadão à Justiça, e que, os serviços prestados pelo Poder Judiciário sejam aprimorados. Enquanto isso não ocorre, a iniciativa privada, os estudantes de Direito e as universidades, públicas e privadas, como formas de aprimoramento, fazem o papel de interligar a população carente à justiça, com políticas voltadas para o atendimento ou levando conhecimentos sobre seus direitos."⁷

Através de seu entendimento, Meirilane Santana Nascimento, nos deixa claro a lacuna existente na administração pública direta, mostrando que o país precisa sim de iniciativas privadas para o bom funcionamento judicial, devendo assim por iniciativa dos estudantes e faculdades de direito sua prestação de serviço junto a comunidade para suprir esta lacuna que nosso Estado Democrático nos deixa. De acordo com o art. 37 da Constituição Federal, a administração Pública teria os princípios de"legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência". Para Meirelles" numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. "⁸

No nosso ordenamento jurídico, possuímos a supremacia do interesse público como demonstrado que para Celso Antônio Bandeira de Mello é assim conceituada:"Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, com condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último."⁹

Tantos autores com mesma opinião sobre a mesma administração, mas será que pra eles e pra a sociedade a Administração é Una? Que Administração Pública é essa, eficiente, moral, IMPESSOAL que visa à satisfação da sociedade? Onde ela está? Será a mesma administração que permite que seus próprios cidadãos deixem de ter seus direitos, como se estes fosse" para Inglês ver "?

"A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público-, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriaveis. O próprio órgão administrativo que o representa não tem responsabilidade sobre eles, no sentido de que lhe incube apenas curá-los - o que também é um dever- na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis(grifo nosso)."¹⁰

"O direito deixou de ser apenas instrumentos de garantia dos direitos do individuo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem estar coletivo"¹¹

Como lembrado acima, a Administração Pública não é um"senhor absoluto", tendo este a finalidade de se defender e proteger, obrigando-se a curá-los, não havendo assim a vontade pessoal de seus agentes, subordinando-se as leis, fazendo-se assim uma administração do patrimônio"alheio". Por assim dizer a Defensoria Pública que é um órgão que traz a proteção a seus necessitados, é um serviço Público, sujeitando-se assim a todos seus princípios.

4 - JUSTIÇA GRATUITA OFERECIDA PELA LEI 1.060/50

Sem dúvidas, um dos maiores empecilhos ao acesso à justiça é o alto custo processual, e a baixa renda das famílias brasileiras, tornando um obstáculo a população, tornando assim necessário que se faça uma justiça "mais pobre", como se dividíssemos a justiça para dois tipos de população brasileira distinta, e torná-la acessível a todos, pois são esses pobres que necessitam da efetiva concretização da facilidade ao acesso judiciário.

"A ideia de constituição social está materializada no Titulo VIII da CF/88, que trata da ordem social.

Nos termos do art. 193, a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, estabelecendo-se perfeita harmonia com a ordem econômica, que se funda também, nos art. 170, caput, na valorização do trabalho humano e na livre- iniciativa. A ordem econômica tem por fim (objetivo), em igual medida, assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social.¹²

"Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar as custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das pericias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. [...]"¹³

5 - RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Se o próprio judiciário não atende os litígios da sociedade, dando a eles uma resposta dentro de "prazo razoável", o cidadão passará a não mais acreditar na aplicação das leis e no Poder judiciário. Ficar meses esperando o agendamento de audiências, tornando a esperança de um direito cada vez mais prolongada no sofrimento, vendo o passar dos anos, sua vida não sendo totalmente aproveitada em razão de um direito que lhe foi "enrolado", causando em muitas vezes prejuízos de diversas formas.

Quanto mais célere o processo, mais a população terá facilidade em seu real acesso, dando maior credibilidade ao trabalho público.

"Quando, pouco a pouco, os indivíduos forem-se apercebendo dos males desse sistema [autocomposição], eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos conflitos, uma só solução amigável e imparcial através de arbítrios, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes de louvam para que resolvam os conflitos."¹⁴

"A primeira característica dessas vertentes alternativas [mediação e arbitramento], é a ruptura com o formalismo processual. A desfomarlização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos mais baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora.¹⁵"

6 - CONCLUSÃO

Diante do enunciado neste trabalho, conclui-se que, o acesso à justiça e à razoável duração do processo são direitos fundamentais, positivados na Constituição Federal de 1988, mas isso não detêm sua real efetividade, necessitando assim que cada vez mais o Estado e os particulares se conscientizem que devemos trabalhar juntos para o melhor desenvolvimento social, oferecendo a nossos cidadãos seus direitos realizados.

Cabe frisar que o acesso à justiça e a duração processual, depende também das classes mais pobres de nossa sociedade, haja vista que, são os que mais necessitam, dando a oportunidade para o sistema arbitral, conciliação e mediação entrar cada vez mais em nosso sistema jurídico.

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1 LEMOS FILHO, Arnaldo; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; MELLIM FILHO, Oscar. Sociologia Geral e do Direito. 4ª Edição. Editora Alínea. 2009. Pág.184.

2 LEMOS FILHO, Arnaldo; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; MELLIM FILHO, Oscar. Sociologia Geral e do Direito. 4ª Edição. Editora Alínea. 2009. Pág.335.

3 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª Edição. Editora Malheiros. 2012. Pág. 27.

4 LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª edição Ed. Saraiva. 2012. Pág. 884.

5 LEMOS FILHO, Arnaldo; BARSALINI, Glauco; VEDOVATO, Luís Renato; MELLIM FILHO, Oscar. Sociologia Geral e do Direito. 4ª Edição. Editora Alínea. 2009. Pág.368

6 LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ediçãoEd. Saraiva,.2012. Pág. 893 e 894.

7 NASCIMENTO. Meirilane Santana. Acesso à Justiça: Abismo, população e Judiciário. Disponível em Acesso em 08 de março de 2014.

8 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª edição. Editora Malheiros. 2012. Pág. 65

9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª Edição. Editora Malheiros. 1999. Pág. 29

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª Edição. Editora Malheiros 1999. Pág.33.

11 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 17ª Edição. Editora Atlas. 2004. Pág. 69

12 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª edição. Ed. Saraiva.2012. Pág. 1165.

13 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª Edição. Editora Malheiros. 2012. Pág. 34

14 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª Edição. Editora Malheiros. 2012. Pág. 29.

15 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª Edição. Editora Malheiros. 2012. Pág. 34 e 35