O CPC15, a sistemática dos precedentes e suas peculiaridades

O Código de Processo Civil, vigente desde 2015, trouxe grande inovação na sistemática processual brasileira, exigindo uma nova forma de se atuar no contencioso, especialmente por conta da força atribuída aos chamados precedentes.

O novo diploma busca solucionar problemas antigos do Poder Judiciário, como efetividade das decisões, morosidade, incoerência e contradição das decisões e, assim, houve a sistematização e a vinculação dos precedentes definidos pelos Tribunais Superiores.

Desde então foram grandes os desafios para compreensão e atuação dos operadores de direito nessa nova sistemática que, por um lado, tenta se aproximar do sistema anglo-americano do common law, no qual os precedentes têm relevância significativa, mas, por outro lado, não abandona o positivismo peculiar do civil law, tal como previsto no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.

Para os advogados atuantes no contencioso, em especial o tributário, foi necessário um movimento para uma advocacia mais colaborativa nos chamados leading cases, seja por meio da utilização da figura do amicus curie (amigo da corte), ingressando efetivamente nas causas de terceiros que são afetadas pelos Tribunais Superiores, seja pela troca de informações e argumentações entre os advogados das causas relacionadas, permitindo que os melhores argumentos fossem, de fato, levados a conhecimento e avaliados pelos Tribunais.

A leitura do CPC, artigos 926 e 927, não deixa dúvidas acerca da pretensão de se uniformizar a jurisprudência, com vinculação das instâncias inferiores aos casos julgados pelos Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de recurso repetitivo e de repercussão geral. Todavia, a sistemática processual brasileira tem suas peculiaridades, especialmente se o julgado estiver relacionado a discussões tributárias (inconstitucionalidades, ilegalidades, recuperação de valores pagos indevidamente), o que exige cuidado na análise do impacto desses precedentes na vida dos contribuintes.

O Conselho Administrativo Recursos Fiscais - CARF (tribunal administrativo na esfera federal), por exemplo, por força do seu próprio regimento, passou a aplicar os precedentes julgados em sede de repetitivos (STJ) e de repercussão geral (STF) nos casos analisados, evitando a judicialização de temas já pacificados.

No entanto, diversos outros tribunais administrativos, como o Tribunal de Impostos e Taxas - TIT de São Paulo, por exemplo, ainda relutam em seguir os citados precedentes¹.

Ainda, o impacto dos precedentes leva a grandes discussões entre os contribuintes (empresas), advogados e auditores, sendo um das principais o seu reflexo na contabilidade das empresas, em específico o momento de reconhecimento dos créditos oriundos de ações judiciais já pacificadas pelos Tribunais Superiores.

O IBRACON, por meio da Circular 7/21, tratou do momento do reconhecimento da chamada Tese do Século (ICMS na base do PIS e da Cofins), e, em clara mudança de posicionamento do órgão, desconsiderou a necessidade do trânsito em julgado de cada caso, considerando a decisão do Tribunal Superior como um indicativo de certeza e previsibilidade do crédito objeto de discussão.

O mesmo aconteceu com a exclusão da Selic incidente sobre o indébito tributário da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (julgada sob a sistemática de repercussão geral pelo STF - Tema 962), sobre a qual os auditores se posicionaram, por meio da Circular 09/21, acerca da necessidade de refletir imediatamente o julgamento do leading case nos balanços das empresas².

Tais situações demonstram uma percepção da relevância dos precedentes.

Sem prejuízo, vale lembrar que algumas peculiaridades dos temas tributários podem afetar o concreto benefício financeiro dos contribuintes, mesmo nos casos em que existem processos já definidos favoravelmente pelos Tribunais Superiores, como por exemplo:

(i) A existência ou não de ação judicial, além da análise da data em que foi proposta ação (risco de modulação);
(ii) Os riscos processuais e formais que podem impedir o acesso do processo aos Tribunais Superiores (prazos, custas, formalidades, hipóteses de cabimento de recursos, etc.);
(iii) A distinção (distinguishing) entre o caso concreto (fatos e fundamentos expostos) e o leading case;
(iv) Ações que não discutem o valor efetivo a ser devolvido, apenas garantem o direito à repetição e, assim, possibilitam uma futura e nova discussão (com novo argumentos) acerca dos valores a serem recuperados em um ambiente culturalmente conflituoso (fisco X contribuintes);
(v) Limitações para compensação do indébito, nos casos de opção de compensação pela via administrativa, como: alterações na legislação tributária, baixo fluxo de débitos para vazão dos valores, impossibilidade de utilização no prazo de 5 anos, etc.

O que se percebe é que, para que se entenda o impacto dos precedentes em matéria tributária, é essencial uma análise minuciosa de cada caso, sob a perspectiva do risco jurídico, incluindo os riscos processual e operacional.

Como se vê, embora o CPC, de maneira louvável, busque a harmonização e a vinculação das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, ainda existe uma distinção entre as demandas que são julgadas e produzem efeitos para toda a sociedade imediatamente (controle concentrado - efeitos erga omnes) e aquelas que produzem efeitos entre as partes do processo (controle difuso).

Assim, é imprescindível que não só os advogados, mas também a sociedade como um todo compreendam as nuances e peculiaridades da sistemática processual (e do processo tributário), para que os reflexos dos chamado leading cases sejam mensurados de maneira adequada e compatível com a realidade de cada caso.

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1 Existem alguns Projetos de Lei para vinculação das autoridades administrativas, como é o caso do PL 367/20 que tramita na ALESP.

2 Existe ainda grande discussão com relação aplicação da norma técnica mais adequada para o Tema 962 (CPC 20 ou IFRIC 16).