O Mandado de Segurança e a aplicação do art. 557 do Código de Processo Civil

J. S. Fagundes Cunha*

O Ministro Carlos Mário Velloso, já afirmou que qualquer ato ou omissão de autoridade, ilegal ou abusivo de poder, violador de direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus¹, sujeita-se à censura judicial através do mandado de segurança².

O mandado de segurança é de índole constitucional³, o que revela a importância concedida pelo legislador ao remédio destinado a proteger o cidadão dos atos ilegais ou cometidos com abuso de autoridade.

É característica essencial das constituições democráticas definir os direitos e as garantias individuais, após estruturar juridicamente o Estado e por demais relembrado que tão importante quanto os direitos declarados são os instrumentos pelos quais constitucionalmente são garantidos.

A hermenêutica revela várias maneiras de se proceder a interpretação do texto legal, uma delas é a interpretação sistemática. A Constituição Federal (clique aqui) dispõe que em não amparado por hábeas corpus, é caso de mandado de segurança, referencial que permite ilação de idêntica natureza a ambos.

O legislador infraconstitucional através do Código de Processo Penal (clique aqui), em seu Livro III, Título II, trata dos recursos em geral, no Capítulo X tratando do hábeas corpus e seu processo.

Não obstante entendendo o legislador do CPP que o hábeas corpus é recurso, portanto, admitiu a impetração tanto em primeira, como em segunda instância.

O hábeas corpus, previsto pelo legislador infraconstitucional como recurso, alguns o classificam como remédio heróico, sob o fundamento de que possui diversos e amplos objetivos, decorrentes das várias hipóteses de cabimento; outros o classificam como ação, consubstanciando uma profunda divergência entre os estudiosos do direito processual.

A natureza jurídica do mandado de segurança é um tema que provoca muitos debates. Há quem lhe negue o caráter de ação, sob a alegação de que seria apenas remédio de natureza constitucional, não subordinado aos princípios regentes do direito de ação. A propósito, aduzem que um dos elementos da ação são as partes, não se encontrando no mandado de segurança a pessoa do réu, pois, como tal, não deve ser tida a autoridade apontada como coatora pelo impetrante. Aqueles que utilizam tais variáveis para fundamentar a conclusão, concluem que não existindo partes, não há identificar lide a ser composta por meio do exercício do poder jurisdicional do Estado. Acrescentam que o art. 7º, inciso I, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951 (clique aqui), determina a notificação e não a citação, para prestar informações, o que não é ato de defesa.

Hely Lopes Meirelles define o mandado de segurança como meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, ara proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, lesado ou ameaçado, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça⁴.

José Afonso da Silva, por sua vez, conceitua o mandado de segurança como sendo um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público⁵.

Moacyr Amaral Santos, em objeção àqueles que sustentam que o mandado de segurança não é ação por tratar a lei de notificação e não de citação, afirma que o fato de a lei falar em notificação e não em intimação configura apenas erro de técnica, porquanto, em boa técnica processual, notificação corresponde ao ato pelo qual se dá conhecimento e alguém de despacho ou decisão que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, enquanto citação é o chamamento do réu a juízo para defender-se da ação contra ele proposta. De outra parte, o fato de a defesa, no mandado de segurança assumir a forma de informações não tem o condão de desfigurar-lhe a natureza de ação, pois aquelas visam impugnar esta, tanto no tocante ao processo como em relação ao mérito. Ao instituir a defesa sob a forma e com a denominação de informações, apenas considerou a lei a circunstância de ser o sujeito passivo da ação uma autoridade, que, nessa condição, é acionada⁶. Segundo ele e Luís Eulálio de Bueno Vidigal, não se pode negar ao mandado de segurança ser um processo de ação, isto é, processo de partes, diante do que consta dos arts. 10 e 19 da Lei de Mandado de Segurança (clique aqui); o primeiro refere-se expressamente à palavra parte, e o outro, a litisconsorte, instituto que diz respeito a cumulação de partes⁷. Na verdade, pela letra da lei (CPC, art. 213), a citação não é dirigida apenas ao réu para defender-se, mas a qualquer interessado.

Sálvio de Figueiredo Teixeira entende o mandado de segurança apresenta-se como ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos pressupostos e condições. Não é uma ação como outra qualquer... Normalmente considerado como ação mandamental e sem embargos das diversas teorias a respeito de sua natureza jurídica, sobretudo pelas dificuldades em enquadrá-lo com exclusividade, e a priori, como ação condenatória, constitutiva o meramente declaratória, melhor se afigura classificá-lo, como fez Celso Barbi, como ação de conhecimento, que se exerce através de m procedimento especial, de caráter documental, caracterizado ainda pela forma peculiar da execução do julgado⁸.

A partir disso, o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro sustenta que correto é o entendimento daqueles que, à vista da tutela jurisdicional invocada no mandado de segurança, classificam-no como ação de conhecimento que assume a forma meramente declaratória (nulidade do imposto lançado, por inconstitucional), ou constitutiva (os destinados a impor uma obrigação de fazer ou não fazer; liberação de coisa apreendida, sustação de cobrança de tributos, reintegração de funcionário, determinação pra a entrega de documento)⁹.

Não nos é desconhecido o expressivo número de doutrinadores que entendem o mandado de segurança como ação, mas a imprecisão do conceito de ação utilizado por alguns deles avulta em importância e conduz a uma série de equívocos.

Confundem o conceito de direito de ação ora com o de processo de conhecimento e ora com o de lide; utilizam de variáveis que não são corretas para desbordar em conclusões também incorretas, quer confundindo a natureza do processo de conhecimento como referencial para definir a natureza do mandado de segurança.

Cândido Rangel Dinamarco instava a discussão em aulas do Curso de Mestrado a respeito de como eram vistos os direitos fundamentais à época do Estado liberal clássico, apenas como direitos de liberdade ou da defesa. Contudo, em tal época, em que não se reconhecia a autonomia em relação ao direito material, era natural conceder maior importância à defesa do que à ação.

Hoje, o que se espera dos doutrinadores, é o correto entendimento do que consiste o direito de ação, com aplicação do conceito de forma a sistematizar a interpretação.

A ação, hoje, depois da polêmica entre Windscheid e Muther, ocorrida na Alemanha aproximadamente em 1856/1857, dela decorrendo o entendimento da separação do direito de ação do direito subjetivo material, com as primeiras teorias italianas (Mortara e Chiovenda) que propuseram a autonomia da ação foram elaboradas no final do Século XIX, início do Século XX, não se justificando a não utilização correta do conceito ainda em nossos dias.

Na biblioteca da Universidade de São Paulo está os originais de uma obra monumental a respeito da polêmica e da evolução história a partir de então. Trata-se de tese de livre-docência. É obra de há muito publicada pela Revista dos Tribunais e se encontra esgotada, merecia republicação.

Luiz Guilherme Marinoni recorda que antes da polêmica entre Windscheid e Muther, na Itália e na França não era sequer questionada a distinção entre a ação e o direito material, aceitando-se com tranqüilidade a idéia posta na definição romana de Celso, no sentido de que a actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (ação nada mais é do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido)¹⁰.

A ação, para adquirir o status de direito público com autonomia própria, passou por diversas fases e recebeu críticas de diferentes correntes doutrinárias que se agasalharam em inúmeras teorias, tendo se destacado a imanetista ou civilista, a do direito potestativo, a do direito concreto e a do direito abstrato. Se a polêmica entre Windscheid e Muther foi o grande passo para uma explicação convincente do conceito de ação, o marco a respeito da autonomia do processo e do direito de ação repousa na obra clássica de Oskar Von Bulow - A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais - escrita em Ciessen, Alemanha, em 1868.

Depois a discussão evoluiu em torno do aspecto de se saber se a ação seria um direito concreto ou abstrato, até surgir a Teoria Eclética de Enrico Tullio Liebman, que fez escola no Direito Processual brasileiro e influenciou sobremaneira na elaboração de nosso Código em vigor, trazendo algumas condições que se tornaram relevantes em nosso Processo.

Nos dias atuais, depois de toda essa construção teórica, uma coisa é certa: a relação de direito material é totalmente distinta da relação de direito processual.

A lição do eminente Processualista brasileiro é bem caracterizadora desse ponto de vista: "Tal relação jurídica processual, adverte Arruda Alvim¹¹, não deve ser confundida com a relação jurídica de Direito Material. E explica: se a relação jurídica de Direito Material constitui matéria do debate, a relação jurídica processual é onde aquela está contida."

A relação jurídica processual em princípio tem como sujeitos as partes, diretamente interessadas no resultado da controvérsia e o juiz como órgão estatal revestido de certas garantias e agindo com absoluta isenção, com o fim de prestar a tutela jurisdicional buscada pelos contendores. No mandado de segurança, contudo, assim não é, posto que a autoridade apontada como coatora presta informações e a pessoa jurídica de direito público sequer é citada para responder à demanda, se é que há demanda, mas é tal ilação problema para ser enfrentado em outra oportunidade.

Avultam em importância tais considerações, elementares ao estudioso do direito processual civil, em razão do que dispõe o art. 557 do Código de Processo Civil, mercê da redação que lhe foi dada inicialmente pela Lei nº 9.139, de 30 de novembro de 1995 (clique aqui), e depois pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998 (clique aqui), no bojo de reforma objetivando a simplificação e dinamização das leis processuais:

"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior¹².

§ 1º-A¹³ Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor".

Está no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no art. 21, § 1º:

"Poderá o relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal, ou for evidente a sua incompetência".

In Notas sobre o art. 557 do CPC. Competência do relator de prover e de negar seguimento a recurso¹⁴, Nagib Slaibi Filho sustenta que Girando sobre o mesmo tema, com fundamento no art. 96, I, "a", da Constituição (clique aqui), embora as disposições legais automaticamente se integrem nos regimentos internos dos tribunais, poderá, ainda, o regimento interno de Tribunal ampliar o poder relatorial para alcançar também as ações originárias dos tribunais e os incidentes processuais autônomos, como, por exemplo, impugnações ao valor da causa e concessão de gratuidade dos serviços judiciários, incidentes de falsidade etc.

Há constitucionalidade do poder concedido ao relator para decidir monocraticamente, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, porque não se consegue extrair do texto constitucional o princípio da colegialidade das decisões em país onde a justiça de primeiro grau é quase exclusivamente monocrática: "Tem legitimidade constitucional disposição regimental que confere ao relator competência para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso, desde que as decisões possam ser submetidas ao controle do colegiado" (Pleno, Ag. 151354-3, MG, relator o Ministro Néri da Silveira, julgado em 18/2/99, unânime)¹⁵.

Nagib Slaibi Filho ressalta no trabalho citado, que referido precedente do Excelso Pretório, consoante o disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tem evidentes efeitos vinculantes para os demais tribunais, pois, em face do princípio da reserva de plenário instituído pelo art. 97 da Lei Maior, os órgãos fracionários ficam inibidos de submeter ao Pleno ou ao Órgão Especial a argüição de inconstitucionalidade incidental do mencionado art. 557 do Digesto Processual, se houver sobre o tema precedente manifestação do Pleno da Suprema Corte¹⁶. Note-se que a constitucionalidade depende de circunstância relevante, qual seja, que a decisão do relator possa ser submetida ao controle do colegiado. Daí se extrai que o poder monocrático do relator é derivado do poder do colegiado, a quem o relator "presenta" e que a vontade manifestada pelo relator não é a sua, mas a do órgão que integra e que dele recebeu delegação. O relator é, assim, delegado do órgão, pelo que não pode, salvo reconsideração, deixar de levar à turma o agravo referido no § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil.

Embora afirmando a legitimidade do poder relatorial na decisão antes referida, o Supremo Tribunal Federal exigiu que o órgão colegiado continuasse a exercer o controle sobre a decisão monocrática do relator. Tal controle se faz através do agravo regimental ou do agravo referido no art. 557, § 1167, do Código de Processo Civil.

Começa a surgir a questão da possibilidade, ou não, de ser aplicado o disposto no art. 557 do Código de Processo Civil em mandado de segurança.

Primeiramente, de se ressaltar que o entendimento já anteriormente sustentado por Nagib Slaibi Filho, que afirmou peremptoriamente a possibilidade de previsão em regimento interno de tribunal de comando autorizando que em ações originárias de tribunais seja aplicado semelhante instituto.

A interpretação sistemática parece indicar que se mandado de segurança é possível quando não possível o hábeas corpus, merecendo tratamento constitucional semelhante, que, em essência a natureza jurídica seria a mesma. Ora, se o hábeas corpus é previsto pelo legislador infraconstitucional como recurso, logo mandado de segurança é recurso.

Calma! Podemos levantar ainda outras premissas, o que não fazemos por economia; basta reiterá-las, como a que no mandado de segurança não há parte no pólo passivo, a pessoa jurídica de direito público não é citada para defender-se etc.

Há muito anos, em uma aula de física um professor perguntou se poste anda, ao que, jovens respondemos incautos que não, dirigindo inúmeras avaliações desabonadoras ao mestre.

Na verdade, com a calma daqueles que produzem o conhecimento, afirmou que o poste poderia ter um movimento uniformemente variado, se olhássemos o poste da lua; que poderia ter um movimento uniformemente variado se estivesse sobre um caminhão e o observador fora desse.

Toda norma, qualquer que seja a espécie, submete-se aos processos de interpretação. Conforme magistério de Roberto Ruggiero, a interpretar significa procurar o sentido e o valor da norma para medir a sua extensão precisa e avaliar da sua eficiência concreta sobre as relações jurídicas, não apenas no que respeita às normas de direito consuetudinário e às que são claras e não ambíguas¹⁷.

A interpretação, para nós, abarca não só aquelas disposições normativas vagas ou ambíguas, mas inclusive os preceitos claros, pelo que concluímos como autor, não concordando com a máxima in claris cessat interpretatio. Explica o mestre italiano que a própria clareza é um conceito relativo, ou seja, por mais que a lei seja clara nos seus termos, muitas vezes ela pode ser ambígua ou obscura quanto ao fim que tem em vista. Por exemplo, por ocorrer que uma lei, à época de sua edição, não seja obscura, mas pode, mais tarde, tornar-se ambígua em virtude de surgimento de novas relações.

Interpretar, escreveu HOSEPH KOHLER¹⁸, é escolher, dentre as muitas significações que a palavra possa ter, a justa e conveniente... Por isso mesmo a lei admite mais de uma interpretação no decurso do tempo. Supor que há somente uma interpretação exata, desde que a lei é publicada e até os seus últimos instantes, é desconhecer o fim que a lei, que não é um objeto de conhecimento, mas um instrumento para se alcançar os fins humanos, para fomentar a cultura, para conter os elementos anti-sociais e desenvolver as energias da nação.

Contardo Ferrini afirma que Os autores de uma lei visam prover determinadas necessidades, com uma ou mais normas, que deverão se enquadrar no sistema de direito vigente. Nenhuma norma está isolada; deve cada uma adaptar-se ao sistema, modificando-se a si própria e modificando outras. Tudo isso excede qualquer previsão humana ordinária. As necessidades da vida são variadas, mutáveis, complexas, de modo que raramente pode, quem dita a norma, ter delas notícia completa. E, portanto, impossível prever as várias modificações que o conteúdo da norma ou do instituto deve sofrer, para adaptar-se ao sistema; pois, além do mais, deve recordar-se que, variando as outras partes do sistema pelo contínuo desenvolvimento do direito, é inevitável que, por reflexo, mude também o conteúdo daquelas normas e daqueles institutos que, entretanto, não são diretamente objeto de variação. As disposições da lei, uma vez editadas, são, pois, dentro de certo limites, independentes do legislador, desenvolvem-se, evoluem, ampliam-se e restringem-se, por vias próprias e por força intrínseca¹⁹.

A atual redação do art. 557 da lei processual decorre de intensos esforços da comunidade jurídica, sob a liderança de Ministros dos Tribunais Superiores, com o claro objetivo de agilizar e simplificar as formas procedimentais a proporcionar a pronta prestação jurisdicional.

Recordo, de memória, conferência memorável de Humberto Theodoro Junior, realizada em Florianópolis, logo após a mini-reforma do CPC do início da década de noventa. Dizia ele que não conseguia aceitar os comandos do processo que determinaram que o magistrado é que deveria realizar determinados atos. Citava o exemplo da Justiça alemã e mais, que em um banco o gerente não vai ao final do dia procurar quais títulos devem ser encaminhados a protesto, senão há um procedimento standard para semelhantes condutas.

Perfeitamente aplicável ao instituto do art. 557 do CPC, nos casos em que a jurisprudência se encontra consolidada, o relator deve promover o julgamento monocrático, sem que fique tolhida a parte do direito de encaminhar a julgamento colegiado a decisão daquele.

A cognição monocrática não é menos abrangente que a cognição que faria a turma julgadora; deve ser fundamentada de forma mais densa porque o caput do art. 557 mantém a expressão manifestamente, e seu novo § 1o-A também se refere a manifesto. As expressões exigem a percepção de fundamentos que possibilitem a sustentação da valoração que desde logo se pode dar acolhimento ou lhe negar seguimento. Ora, no mandado de segurança, para que se possa conceder a ordem, há necessidade de prova incontroversa, ou pré-constituída, com direito líquido e certo. O direito líquido e certo deverá, se possível a aplicação do art. 557 do CPC, ser demonstrado de acordo com a expressão manifestamente.