Inconstitucionalidade da seletividade no ICMS sobre a energia elétrica e setor de telecomunicações

Foi julgado no plenário virtual do STF no dia 22/11 o tema 745 de Repercussão Geral gerado pelo Recurso Extraordinário 714139, definindo por um placar de 8x3 a inconstitucionalidade de alíquota maior de ICMS para o setor de energia e telecomunicações.

A decisão gera apenas efeito interpartes, que são as Lojas Americanas S.A. e o Estado de Santa Catarina. Entretanto, por ser de repercussão geral este precedente traz vinculação ao Poder Judiciário, sendo que em caso semelhante deve o magistrado decidir neste sentido. Resta agora a modulação de efeitos, que nas palavras do Ministro Dias Toffoli deveria ser a partir do 1º dia do próximo exercício financeiro.

A tese vencedora foi a do relator deste Recurso Extraordinário, no caso, o Ministro Marco Aurélio, que entende que não deve ser aplicado o princípio da seletividade nesses bens e serviços de tamanha essencialidade, indo esta medida contra a Constituição Federal.

Houve divergência do Ministro Alexandre de Moraes, que também entendeu pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% no caso em particular sobre os serviços de comunicações apenas, mas entende que o Estado de Santa Catarina já aplicava alíquotas diferenciadas considerando a capacidade contributiva da pessoa, entendimento que não prevaleceu.

Sob um ponto de vista particular, considero que a decisão tem tamanha importância no atual momento, devido as inúmeras derrotas recentes do contribuinte em sede administrativa e no Judiciário. Neste momento de pandemia, a impressão passada pelas orientações dos tribunais é pela prevalência de decisões que buscam arrecadação e não as que visam a supremacia do direito.

Além disso, o entendimento da seletividade desta alíquota acrescentaria onerosidade a diversos setores da economia, em um país que já possui pesadíssima carga e complexidade tributária. A prevalência da essencialidade é exemplo inequívoco da ponderação dos princípios constitucionais, afastando a seleção de qual contribuinte deveria pagar mais, pois se trata de recurso extremamente importante para economia.

Isto abre caminho verdadeiro para discussão e com grandes chances de êxito sobre a pesada tributação sobre a energia elétrica no Estado de Goiás, que por seu calculado "por dentro" aproxima-se de 40,85% de alíquota, tratando a energia elétrica como verdadeiro bem supérfluo, sendo uma das maiores do Brasil, situação que pode ser considerada pior do que a do RE 714139.

Considerando que o problema discutido apenas serve como obstáculo para as sociedades empresárias, principalmente de setores que utilizam-se da energia elétrica para exercer as atividades operacionais, aguarda-se que as ações que buscam a inconstitucionalidade desta alíquota obtenham êxito, como já foi obtido em caso semelhante em ação proposta contra o Estado do Piauí.