A atividade interpretativa e o elemento histórico: o texto jurídico como um palimpsesto

Todas as leis são, como regra, formuladas em termos gerais. Consolidam princípios, fixam regras, estabelecendo normas em linguagem clara e precisa, sem, contudo, descer a minúcias. Nesse contexto, cabe ao operador do direito a tarefa de estabelecer a relação entre o texto abstrato e o caso concreto, mais especificamente entre o signo (texto jurídico) e o fato social, tarefa essa realizada por meio da interpretação.

Interpretar, como assevera Carlos Maximiliano¹, consiste em "determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito". Na atividade interpretativa, grande valor deve ser dado ao elemento histórico. Como assevera Maximiliano, o texto "que hoje vigora abrolhou de germes existentes no passado; o Direito não se inventa; é um produto lento da evolução, adaptado ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para o compreender bem. Só as pessoas estranhas à ciência jurídica acreditam na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas, creem ser um Código obra pessoal de A ou B. O autor aparente da norma positiva apenas assimila, aproveita e consolida o que encontra no país e, em pequena parte, entre povos do mesmo grau de civilização. Consiste o Direito atual em reproduções, ora integrais, ora ligeiramente modificadas, de preceitos preexistentes"².

Nesse contexto, o texto jurídico, para além de objeto da atividade interpretativa, deve ser visto como um palimpsesto. A palavra "palimpsesto", do grego antigo "pa??µ??st??"³, designa, em sua essência, algo que foi apagado e reescrito. Nos tempos remotos, devido ao elevado custo de um pergaminho, disseminou-se a prática de raspar a primeira inscrição e escrever outra em seu lugar. Como resultado, era possível ver a nova inscrição e também resquícios do velho texto, isto é, tanto o presente quanto o passado⁴. Palimpsesto, assim, é um pergaminho que foi raspado para ser novamente utilizado⁵. No sentido figurado, o termo palimpsesto passou a designar todas as obras derivadas de uma anterior, seja por imitação ou transformação⁶.

Com o texto jurídico, ocorre fenômeno similar. Quase sempre é possível afirmar que o texto jurídico é um palimpsesto⁷. O texto jurídico jamais surge de forma espontânea, do zero, a partir do nada. Novas leis são elaboradas a partir da reescrita e aprimoramento de textos antigos, ainda que provoquem grandes rupturas. Da mesma forma, o texto doutrinário é escrito a partir da análise das normas positivadas. Por fim, também a jurisprudência é consolidada a partir da análise e superação de precedentes anteriores.

Nesse sentido, como explica François Ost, o texto jurídico quase sempre deriva de outro texto jurídico anterior. A hipertextualidade é a forma normal de geração dos textos jurídicos⁸. Destaca o autor que "em quase todos os casos, o texto jurídico derivará de um texto precedente, pela via de transformação, de imitação ou de individualização". No processo de positivação da norma, da Constituição Federal até os atos normativos de menor hierarquia, uma norma jurídica deriva da outra (pirâmide de Kelsen). Além disso, mesmo nas mudanças legislativas, o texto antigo é a referência a partir da qual é escrito o novo texto, com várias regras novas, mas outras antigas, simplesmente mantidas. Ademais, mesmo a jurisprudência é construída por um processo de aplicação e transformação, com a modificação e superação de precedentes.

Em arremate, François Ost sintetiza que "de fato, tudo se passa como se a geração espontânea não existisse em direito; nada de página em branco, somente o palimpsesto; nada de ab-rogação radical, somente o apagamento progressivo; nada de transformação brutal, somente o enxerto, a hibridação, a sedimentação."⁹

Pode-se afirmar, portanto, que o texto jurídico, para além de objeto da atividade interpretativa, deve ser visto como um palimpsesto. Essa constatação é fundamental para destacar a importância do passado no Direito e a especial importância de sua história. O texto jurídico jamais surge de forma espontânea, do zero, a partir do nada, razão pela qual o elemento histórico é de fundamental importância na atividade interpretativa.

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1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito / Carlos Maximiliano; apresentação Alyson Mascaro. (Fora de série) - 22. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020.