Restituição do INSS patronal recolhido sobre o salário-maternidade

No dia 2/6/21 houve o trânsito em julgado de decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, §§ 2º e 9º, da lei 8.212/91, que tratava da incidência do INSS patronal sobre o salário-maternidade. Com esta decisão, o Supremo garante importante vitória para a diminuição das desigualdades existentes entre homens e mulheres, e garante a possibilidade de as empresas requererem a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.

A primeira previsão legal do salário-maternidade no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu com a CF/34, como importante garantia às gestantes. A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo decreto 58.820/66, determinou que a prestação de salário-maternidade deveria ser concedida por meio de sistema de seguro ou fundo público, para evitar a discriminação em relação às mulheres. Como corolário, foi editada a lei 6.136/74, que incluiu o salário-maternidade como prestação assegurada pela previdência social, retirando do empregador o ônus de arcar com o salário da empregada durante o seu afastamento. Com o advento da lei 8.212/91, passou a ficar englobado no percentual devido da empresa na alíquota de 20%, disposto em seu art. 22, I.

A CF/88 assegurou a proteção à maternidade, considerando-a como direito social, e previu a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e proteção do mercado de trabalho da mulher. Inicialmente, a prestação do salário-maternidade era devida somente às seguradas empregadas, domésticas, trabalhadoras avulsas e seguradas especiais. Com a promulgação da lei 9.876/99, o benefício foi estendido às contribuintes individuais e facultativas. Atualmente, a adotante também pode receber o salário-maternidade, por força da lei 10.421/02.

Quanto à forma de pagamento da prestação, até o fim de 1999, consistia em atribuição do empregador, que compensava os valores pagos na guia de recolhimento da previdência. Com a promulgação da lei 9.876/99, houve alteração no modo de pagamento, que passou a ser feito exclusivamente pelo INSS, situação que perdurou até a lei 10.710/03, que atribuiu, novamente, ao empregador a responsabilidade pelo benefício, podendo esse efetivar a devida compensação.

As contribuições sociais destinadas à seguridade social estão disciplinadas no art. 195 da Cf/88, com redação dada pela EC 20/98. A base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador está prevista no inciso I do dispositivo constitucional, o qual restringe a incidência à folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (alínea a); à receita ou ao faturamento (alínea b); e ao lucro (alínea c).

O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela previdência social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade, nos termos do art. 71 da lei 8.213/91, possuindo caráter de benefício previdenciário. Assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, não se adéqua ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a, da CF/88.

De todo modo, o artigo 28, §§ 2º e 9º, da lei 8.212/91, prevê a incidência do INSS patronal também sobre o salário-maternidade, conforme se observa da previsão legal:

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

[...]

§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

[...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;"

Conforme o dispositivo, o salário-maternidade integra o salário de contribuição, utilizado como base de cálculo e incidência do INSS patronal.

Foi justamente a constitucionalidade da mencionada previsão contestada perante o STF, já que não compete ao legislador criar fonte de custeio para a seguridade social que não se enquadra nas hipóteses estabelecidas no artigo 195, da CF. Além disso, a exigência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade torna mais onerosa a mão-de-obra feminina, já que seria o empregador o responsável pelo recolhimento da exação durante todo o período de gozo da licença, o que afronta a isonomia e a proteção conferida à maternidade.

A discussão judicial foi instaurada nos autos do recurso extraordinário 576.967, com repercussão geral reconhecida em 26/4/08, tema 72. O julgamento da lide se deu entre 26/6/20 a 4/8/20, e em 20/10/20 houve a publicação da decisão reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28, §§ 2º e 9º, da lei 8.212/91.

Dessa forma, o STF, por maioria, deu provimento ao recurso declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da lei 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade".

Portanto, foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

A Suprema Corte entendeu que a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade afronta o disposto no artigo 195, § 4º, da CF/88. Isso porque a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social pressupõe a edição de lei complementar, o que não se verifica em relação ao salário-maternidade, tratando-se de inconstitucionalidade formal reconhecida.

Os ministros entenderam que a CF/88 e a lei preveem como base de cálculo da contribuição valores pagos como contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada. No caso da licença-maternidade, a trabalhadora gestante afasta-se de suas atividades, deixando de prestar serviços e de receber salários do empregador, mas com a continuidade do vínculo trabalhista.  Ou seja, o salário-maternidade não é contraprestação por serviços prestados pela empregada no período de licença-maternidade e o simples fato de que a mulher continua a constar formalmente na folha de salários decorre da manutenção do vínculo trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido.

Desta forma, o art. 28, §2º, da lei 8.212/91, ao prever expressamente que o salário-maternidade compõe o salário de contribuição e, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária, cria fonte de custeio além daquelas previstas no art. 195, I, a, da CF/88.

Atrelado a tais aspectos, a previsão faria, ainda, com que houvesse discriminação da mulher em previsão que traz um ônus em sua contratação, o que violaria o princípio da equidade, tratando-se de inconstitucionalidade material. Ao reconhecer a mencionada inconstitucionalidade, o STF não modulou os efeitos da decisão, que passa a ter aplicação ex tunc, ou seja, com efeitos retroativos.

Desta forma, todos os contribuintes do INSS patronal poderão requerer a repetição dos valores indevidamente pagos sobre o salário-maternidade, considerando o prazo prescricional de cinco anos, a contar do ajuizamento da ação.

Outro questionamento que surge refere-se as empregadas gestantes afastadas de sua atividade de trabalho presencial, por força da lei 14.151/2021, considerando a situação de pandemia do covid-19, cujo trabalho for incompatível com o trabalho à distância. A legislação em nada dispõe sobre o responsável pelo pagamento do salário da funcionária gestante afastada, ou seja, não define se ficará a cargo do empregador ou do INSS.

Em virtude disso, os empregadores têm ajuizado ações e obtido liminares favoráveis para seja repassado a contraprestação ao INSS, aplicando de forma análoga o disposto no §3º do art. 394-A da CLT, neste período de afastamento por conta da pandemia, uma vez que é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro. Tal dúvida impacta diretamente nos pedidos de restituição do INSS patronal, pois altera-se a base de cálculo da contribuição previdenciária. De todo modo, deve-se aplicar a decisão do STF também para esta situação, para que haja uma uniformidade no sistema.