Violência doméstica, guarda dos filhos e a aplicação do art. 1.584, §2º, do Código Civil

1. Introdução

Não deve haver dúvidas de que a dignidade da pessoa humana é fundamento norteador do sistema normativo, do que não escapa o Direito Civil. Também é inquestionável que, ao lado da dignidade humana, o princípio da igualdade é diretriz basilar para a construção do Estado Democrático de Direito.

Mesmo passadas décadas desde a concretização desses princípios pela Constituição da República, ainda há situações graves de desigualdade e violações da dignidade das mulheres. Guilherme Calmon Nogueira Gama atribui a desigualdade de gênero a fatores assimilados pelos nossos antepassados que fizeram "com que a mulher, por meio das convicções e dos valores culturais, se tornasse subordinada e subserviente ao poder masculino, especialmente a partir do convencimento de que a mais importante função da mulher na civilização era a de procriar e, além disso, de educar sua prole".¹

Mais concretamente, desse contexto de desigualdade surge um grave problema social: embora a lei 11.340/06 (a lei Maria da Penha), de natureza essencialmente criminal, represente avanço na proteção da mulher contra a violência doméstica, o ordenamento jurídico brasileiro ainda carece de disposições que confiram à violência doméstica repercussões também sobre o Direito Civil, em especial nas relações familiares.

Noutro giro, as inovações trazidas pela lei 13.058/14 estabelecem a guarda compartilhada como regime automático, equilibrando a distribuição das responsabilidades dos pais sobre a criação e o desenvolvimento dos filhos, bem como buscando evitar situações de "alienação" dos menores.² Contudo, a opção legislativa pela guarda compartilhada como regra geral não está isenta de críticas.

Criou-se, assim, uma situação em que a literalidade das disposições legais pode permitir que, mesmo em relações conjugais marcadas por violência doméstica (durante a vigência da relação ou até mesmo após a sua dissolução), o ex-cônjuge agressor ainda tenha o direito de exercer a guarda do filho menor, ainda que de forma compartilhada. Para se resolver tal impasse, recorre-se a princípios constitucionais que regem o Direito de Família.

2. Princípios aplicáveis

Além da dignidade da pessoa humana, a Constituição de 1988 consagrou o princípio da igualdade e estabeleceu como objetivos da República a construção de "uma sociedade livre, justa e solidária", a redução das "desigualdades sociais e regionais" e a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Também interessam ao tema tratado neste texto, os princípios da "paternidade responsável" e do melhor interesse da criança.

Para Heloisa Helena Gomes Barboza e Vitor de Azevedo Almeida Junior, em um contexto social marcado pela violação à dignidade das mulheres, "[a]o legislador não cabe simplesmente garantir uma igualdade formal entre os gêneros", sendo necessário "promover uma igualdade substancial, que vise tutelar a dignidade social e a autonomia da mulher de forma efetiva".³

Guilherme Calmon Nogueira Gama, com propriedade, entende ser mais adequado referir-se ao princípio da "paternidade responsável" como princípio da "parentalidade responsável", definindo-o como "a assunção de deveres parentais em decorrência dos resultados do exercício dos direitos reprodutivos - mediante conjunção carnal, ou com recurso a alguma técnica reprodutiva", que deve estar atrelada à "responsabilidade individual e social das pessoas do homem e da mulher que, no exercício das liberdades inerentes à sexualidade e à procriação, vêm a gerar uma nova vida humana cuja pessoa - a criança - deve ter priorizado o seu bem-estar físico, psíquico e espiritual, com todos os direitos fundamentais reconhecidos em seu favor".⁴

O princípio do melhor interesse da criança, também surgido em meio ao processo de preeminência da dignidade da pessoa humana como valor maior da Constituição, traduz a concepção do menor como sujeito de direito, merecedor de tutela e com absoluta prioridade no ordenamento, o que é reverberado pela lei 8.069/1990 (o Estatuto da Criança e do Adolescente).⁵

3. Guarda compartilhada, violência doméstica e o recente avanço legislativo

A guarda compartilhada estabelece a possibilidade de ambos os pais assumirem a "plena e cotidiana responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos" e a chamada "corresponsabilidade parental, capaz de assegurar aos filhos a participação de ambos os genitores no processo de sua formação e educação, o que frequentemente não se conseguia alcançar com o 'direito-dever de visita', decorrente da guarda unilateral".⁶

Pela lei 13.058/2014, o art. 1.584, §2º, do Código Civil foi alterado para prever a guarda compartilhada como regime automático, salvo acordo dos genitores ou declaração expressa de um deles em sentido contrário.

O TJ/RJ já julgou caso concreto no sentido de que, havendo violência familiar, a guarda compartilhada não é compatível com "o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção", o que "se mostraria ameaçado com o convívio de forma compartilhada com seus genitores".⁷

Devolvida a matéria ao STJ, a Terceira Turma, por unanimidade, mesmo diante da premissa de ocorrência de violência familiar considerada em segundo grau, reformou o acórdão do TJ/RJ para conferir ao pai agressor o direito à guarda compartilhada, entendendo que "a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada".⁸

Há aí grave incompatibilidade com os valores constitucionais que estabelecem a própria função do instituto da guarda compartilhada, que é promover o melhor interesse da criança, sempre à luz dos preceitos de dignidade da pessoa humana, igualdade nas relações familiares e parentalidade responsável.

Nessa linha, não é raro que os filhos do casal envolvido nos casos de violência doméstica contra a mulher, dentro do seu próprio lar, presenciem as discussões entre seus pais e, ainda que de modo indireto, também sejam vítimas das agressões.⁹

Um outro impasse decorrente da implementação automática da guarda compartilhada foi relatado pela Defensora Pública Flávia Nascimento em reunião realizada em 9.5.2018, na Comissão Permanente Mista de Combate à Violência contra a Mulher da Câmara dos Deputados. Para Flávia Nascimento, então coordenadora de Defesa dos Direitos da Mulher da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, a guarda compartilhada acentua a vulnerabilidade de mulheres vítimas de agressão, já que "os autores de violência usam a visitação para se aproximar das mulheres", ponderando ainda que a guarda compartilhada por vezes é um subterfúgio do pai para manter um vínculo com a mãe.¹⁰

É natural no sistema jurídico brasileiro que problemas sociais e temas controvertidos primeiro cheguem às Cortes e sejam tratados pela doutrina para, somente então, o legislador responder a determinadas demandas sociais. E, nesse contexto em que há precedentes que não vislumbram que a guarda compartilhada pode provocar danos aos próprios filhos e acentuar a vulnerabilidade da mulher, foram editados os Projetos de lei 29/2020 e 3.696/2020.

A ementa do Projeto de lei 3.696/2020 revela que seu objetivo é alterar o parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil e a legislação processual "para estabelecer causa impeditiva para a concessão da guarda compartilhada, bem como impor ao juiz o dever de indagar previamente o Ministério Público e as partes sobre situações de violência doméstica ou familiar envolvendo os pais ou genitores ou qualquer deles e um filho ou fatos outros que indiquem o risco considerável de sua ocorrência".¹¹

Nenhum dos Projetos de lei acima referidos foi concluído e não há previsão de entrarem em vigor, tendo sido aprovados em parecer da Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados em 23.9.2021.

Embora a passos lentos, o legislador ordinário dá indícios de que diagnosticou graves problemas sociais e busca solucionar tal impasse concretizando na proposta de alteração do art. 1.584, §2º, do Código Civil os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade material, da parentalidade responsável e do melhor interesse da criança.

4. Conclusão

A guarda compartilhada como regime automático apresenta dilemas ao intérprete, notadamente nas situações de violência doméstica. A despeito da existência de princípios que fundamentem as soluções desse impasse, mediante a aplicação excepcional da guarda unilateral do ex-companheiro agredido, a insuficiência de instrumentos legais para regular essa situação gera grave instabilidade na jurisprudência.

Daí se conclui que a edição dos Projetos de lei 29/20 e 3.696/20, ao excepcionarem da regra geral de guarda compartilhada as situações de agressões no âmbito familiar, serão valiosos instrumentos de promoção da dignidade da mulher e da igualdade substancial almejada pelos movimentos feministas, bem como de prestígio à parentalidade responsável e ao melhor interesse da criança.

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