Zona Franca de Manaus: imunidade ou isenção?

Diversas empresas destinam diariamente milhares de mercadorias às cidades de Manaus, Presidente Figueiredo e Rio Preto da Eva, as quais integram a Zona Franca de Manaus (ZFM). Dentre diversos benefícios fiscais, as operações com destino à ZFM são "isentas" em relação à incidência de ICMS, desde que observados determinados requisitos estabelecidos pelos Estados. No entanto, na realidade há limitação constitucional do poder de tributar e, portanto, o que se observa nessas operações é verdadeira imunidade tributária, razão pela qual se mostra inconstitucional o estabelecimento de requisitos para fruição da imunidade nas referidas operações.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que o reconhecimento da imunidade é de suma importância para a concessão de segurança jurídica e previsibilidade às empresas que destinem mercadorias à ZFM, pois terão a garantia de que o Fisco Estadual não poderá impor requisitos para desoneração dessas operações. Por outro lado, em relação aos contribuintes que destinaram mercadorias à ZFM e recolheram o ICMS durante os últimos 05 anos, a imunidade acarreta na possibilidade de restituição do imposto recolhido de forma indevida nesse período.

A título de exemplo, sobre os requisitos estabelecidos para usufruir da "isenção" concedida pelos Estados, pode-se citar o Anexo I, art. 84, do RICMS/SP e o art. 9º, XXV, do RICMS/RS. As referidas normativas derivam do CONVÊNIO ICMS 65/88 e, dentre outros requisitos, estabelecem que a isenção só se aplica às mercadorias adquiridas para fins de comercialização ou industrialização. Assim, é de clareza meridiana que o reconhecimento da imunidade tributária é de extrema relevância aos contribuintes.

Feitos esses esclarecimentos sobre a relevância da presente discussão, é importante verificar a origem da ZFM bem como as razões que justificaram a sua criação. Com o objeto principal de ocupação e desenvolvimento do território amazonense, a ZFM foi instituída Decreto-Lei 288, de 1967, oportunidade em que se destinou uma área de, no mínimo, 10 mil quilômetros quadrados como área de livre comércio e destinatária de diversos benefícios fiscais. Apesar de inicialmente instituída por meio da legislação infraconstitucional, com o advento da Constituição Federal de 1988, a ZFM passou a possuir hierarquia constitucional.

Para além da impossibilidade de modificação ou revogação dos incentivos por meio de legislação infraconstitucional, a constitucionalização da ZFM permite a conclusão de que as, para fins fiscais, há equiparação das vendas realizadas a referida localidade às exportações. Nesse sentido, no julgamento da ADI 2348 o Ministro Nelson Jobim assim se pronunciou:

"A ZONA FRANCA DE MANAUS, POR FORÇA DO REFERIDO DECRETO, É TRATADA COMO ÁREA ESTRANGEIRA. Isso significa que vendas ou remessas de mercadorias, seja para consumo, seja para reexportação ou industrialização, enviadas para a Zona Franca de Manaus, são tratadas, repito, por força do Decreto-lei 288, como exportação para o exterior. Diz, expressamente: 'será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro'.¹

Ou seja, toda a venda de mercadorias do território nacional, por exemplo, mercadorias originárias de São Paulo destinadas à Zona Franca de Manaus, para consumo ou industrialização na Zona Franca, ou reexportação, são tratadas, pelo Decreto, para efeitos fiscais, como uma exportação brasileira para o estrangeiro."

No âmbito do STJ, a matéria é incontroversa, na medida em que, analisando a extensão do REINTEGRA às vendas destinadas à ZFM editou-se a súmula 640, cuja redação é a seguinte²:

Súmula 640 - STJ: O benefício fiscal que trata do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA) ALCANÇA AS OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS DE ORIGEM NACIONAL PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS, PARA CONSUMO, INDUSTRIALIZAÇÃO OU REEXPORTAÇÃO PARA O ESTRANGEIRO.

Estabelecida a premissa de que as vendas realizadas à ZFM, seja qual for a destinação da mercadoria, são equiparadas às exportações para fins fiscais, passa-se à análise dos efeitos decorrentes dessa equiparação. No intuito de aumentar a competitividade dos produtos nacionais, surge a necessidade de desoneração das exportações. Nesse sentido, no que se refere ao ICMS, a Emenda Constitucional 42, de 2003 passou a disciplinar a matéria de forma expressa, alavancando a desoneração das exportações, ao status jurídico de imunidade. Dessa forma sequer nasce a competência tributária para instituição de tributos cujo fato gerador seja as receitas decorrentes de exportação.

Nas palavras de Regina Helena Costa, a imunidade tributária apresenta dúplice natureza: de um lado, exsurge como norma constitucional demarcatória da competência tributária, por continente de hipótese de intributabilidade, e, de outro, constitui direito público subjetivo das pessoas direta ou indiretamente por ela favorecidas.³

No que se refere à limitação do poder de tributar discutida no presente artigo, Schoueri sustenta que a imunidade às exportações se explica a partir da decisão do constituinte brasileiro - seguindo tendência universal - de o País adotar, em suas relações internacionais, o princípio do destino na tributação do consumo.⁴

Não há maiores controvérsias acerca dos efeitos decorrentes da imunidade tributária. Dispensa-se infrutíferas digressões sobre o assunto, na medida em que a principal consequência do disposto no art. 155, §2º, X, ada Constituição Federal é a impossibilidade de cobrança de ICMS sobre operações que destinem mercadorias para a ZFM.

A partir do exposto, a única interpretação possível aos dispositivos constitucionais citados no presente artigo é que, conforme previsto no art. 40 do ADCT, os contribuintes, em relação as vendas realizadas à ZFM, equipara-se a empresa exportadora para fins fiscais, fato que gera a aplicação do disposto no art. 155, §2º, X, da Constituição Federal, fazendo com que o ICMS não incida sobre as operações cujo destino seja a ZFM.

Diante desse cenário, pode-se concluir que as empresas possuem fortes fundamentos jurídicos para, com base na imunidade tributária, pleitearem, junto ao poder judiciário, a exclusão do ICMS sobre operações que destinem mercadorias à ZFM, bem como para requerer a restituição do imposto pago indevidamente nos últimos 05 anos.