STF acerta ao reconhecer a injúria racial como crime de racismo

(Imagem: Arte Migalhas)

No dia 28 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou histórico julgamento no HC 154.248/DF, no qual, por 8x1,¹ afirmou que o crime tradicionalmente chamado de "injúria racial", previsto no art. 140, §3º, do Código Penal, deve ser interpretado como crime de racismo.

A decisão está absolutamente acertada e corresponde, inclusive, à chamada vontade do Legislativo, quando da aprovação da lei 9.459/97, que criou referido dispositivo e tipo legal no Código Penal. Sobre o tema, é preciso que se entenda que uma suposta "diferença ontológica" entre racismo, enquanto ofensa a uma coletividade racial, e injúria racial, enquanto uma "ofensa a um indivíduo em sua honra subjetiva por elemento racial", supostamente "não-racista", não foi criada pela lei. Foi inventada pela jurisprudência, de forma manifestamente ilegal, antes da existência do tipo penal de "injúria racial". Isso porque, quando existia apenas a lei 7.716/89 (a lei Antirracismo), a jurisprudência se recusava a aplicar o crime de praticar o preconceito por raça, do art. 20 da lei 7.716/89, para punir a ofensa ao indivíduo em sua honra por elemento racial, enquanto conduta de praticar o preconceito por raça, que corresponde a um dos núcleos do referido tipo penal, consoante sempre defendido pelo Movimento Negro, consoante se denota da doutrina de Hedio Silva Junior.² Ou se desclassificava a conduta para o crime de injúria simples, cuja pena ínfima não se coaduna ao veemente repúdio constitucional a todas as formas de racismo, ora de maneira ainda mais lesa-humanidade, se falava que era fato atípico.

Foi neste contexto histórico (nesta occasio legis) que o então Deputado Federal, hoje Senador, Paulo Paim (PT/RS), ligado ao Movimento Negro, apresentou o Projeto de lei 1.240/95, que se transformou na lei 9.459/97, que criou o chamado crime de "injúria racial" no Código Penal. Cabe uma análise atenta do verdadeiro diálogo institucional da Justificativa do PL: afirmou-se que o Legislativo estava atualizando a lei Antirracismo, para melhor cumprir o repúdio constitucional a todas as formas de racismo, com expressa referência ao art. 5º, inc. XLII, da CF/88, inclusive para punir criminalmente a ofensa à honra, à dignidade e ao decoro do indivíduo ofendido por elemento racial, ou seja, por motivação racista. Ou seja, a vontade do Legislativo quis considerar a injúria racial como racismo, e não há razão desconsiderá-la aqui. Isso porque embora eu entenda que a interpretação da lei não deva se limitar a tal vontade do Legislativo, ante o princípio hermenêutico segundo o qual a lei é mais sábia que o legislador, concordo com a doutrina de José Emílio Medauar Ommati, segundo a qual deve-se fazer uma fusão de horizontes entre intérprete e vontade do Legislativo, no sentido da hermenêutica filosófica gadameriana,³ para, assim, valorizar-se o conceito que o Legislativo quis proteger, sem ficar o Judiciário ficar engessado na concepção que o Legislativo teve daquele conceito. Entendo que isso se justifica porque a vontade do Legislativo não pode ser considerada um nada a ser pura e simplesmente desconsiderado quando convém, podendo ser desconsiderada apenas quando for inconstitucional ou inconvencional, ou seja, quando violar as regras ou princípios constitucionais ou de tratados internacionais de direitos humanos em vigor no país. A tradicional crítica de que não seria possível saber o que o Legislativo pretendeu por cada parlamentar votar por uma razão subjetiva deve ser superada contemporaneamente porque os Relatórios de Comissões Parlamentares em interpretação sistemática com a Justificativa do Projeto de lei devem ser entendidos como correspondendo a tal vontade legislativa, porque são estes Relatórios que são votados e aprovados. E quando não contrariam o teor da Justificativa inicial, devem ser entendidos como ratificando-a, com os elementos aditivos que trazem. Logo, equivocada a premissa do Parecer contrário da Procuradoria-Geral da República sobre o tema, ao entender que tal vontade do Legislativo implicaria em suposta "interpretação da Constituição em conformidade com a lei" (sic), pois não se trata disso, mas de reconhecer o Legislativo como um intérprete legítimo da Constituição, cujas interpretações devam ser consideradas válidas quando não contrariem a ordem constitucional vigente.

Ocorre que, aparentemente, doutrina e jurisprudência ou desconhecem o contexto histórico⁴ e a Justificativa do PL 1.245/95, criador da lei 9.459/97, ou pura e simplesmente desconsideram isso por razões puramente arbitrárias. O reconhecimento do Legislativo como intérprete legítimo da Constituição, a cujas interpretações devem ser subsumidas ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis (no mínimo, por analogia). Inclusive, o Senador Paulo Paim (PT/RS) propôs em 2020 o Projeto de lei 4.373/2020, para retirar o crime de "injúria racial" do §3º do art. 140 do Código Penal deste diploma normativo e colocá-lo formalmente na lei 7.716/89. Evidentemente, isso não é necessário à luz de uma interpretação conforme a Constituição sobre o tema, como prova a decisão do STF no HC 154.248/RS, tratando-se de uma estratégica tentativa formal de superar o entendimento jurisprudencial predominante até 2015 (cf. infra), que descabidamente considerava a injúria racista uma espécie de "injúria racial não-racista" (algo, como se vê, inexplicável, puramente arbitrário, logo, inconstitucional). Afinal, é materialmente é indefensável essa suposta "diferença ontológica" entre "racismo" e "injúria racial" nos crimes praticados pelo discurso, tanto que o Senador Paim, na Justificativa do citado PL 4.373/2020, se refere à chamada "injúria racial" como "o racismo pela injúria".⁵ Ou será que quem discorda hoje das decisões do STF e do STJ sobre o tema por dizer que a injúria racial não está prevista na lei 7.716/89 (cf. infra) irá dizer que o mesmo tipo penal quando for transportado para a lei 7.716/89 irá mudar sua natureza jurídica pelo simples fato de estar com idêntica redação na citada lei?! Com todo o respeito, teratológica a negação da natureza jurídica racista da injúria racial à luz de uma fundamentação substantiva/material sobre o tema (cf. infra).

A decisão mais recente do STJ nesse sentido foi de 2020, cuja ementa cita todos os precedentes anteriores sobre o tema e merece, assim, citação:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. ART. 140, §3º, DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, 109, V, E 117, I, TODOS DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - (AgRg no AREsp 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). 2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1.849.696/SP, Sexta Turma, Relator: Ministro Sebastião Reis Junior, DJe de 23.06.2020.)

Entra-se agora no fundamento material/substantivo que legitima a decisão do STF no HC 154.248/RS. Como se pode seriamente dizer que uma "ofensa à honra subjetiva de indivíduo por elemento racial", por motivação racista, não seria racismo, não seria um crime de "praticar o preconceito por raça"?! Ninguém na doutrina que defende isso explica a razão que tornaria essa chocante afirmação racional (pois hoje é apenas racionalizada por afirmações tão vagas quanto peremptórias). O voto vencido do Min. Nunes Marques citou vários doutrinadores de Direito Penal que defendem a citada "diferença ontológica" entre racismo e injúria racial, mas nenhum deles se digna a responder essa singela pergunta, que é a questão mais óbvia e indispensável que precisaria ser respondida, pois de nada adianta alegar que ofender a honra do indivíduo por elemento racial "não é suficiente" (sic) para que a conduta configura forma de racismo, pela pessoa ser ofendida em sua honra individual precisamente pelo seu pertencimento ao grupo racial minoritário e, assim, a intolerância, segregação e violação da dignidade humana do grupo em geral (cf. infra).

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1 Ausente, de forma justificada, o Ministro Gilmar Mendes, sendo que ainda não foi suprida a vaga deixada pela aposentadoria constitucionalmente compulsória do Ministro Marco Aurélio.

2 JUNIOR, Hedio Silva. Direito de Igualdade Racial. Aspectos Constitucionais, Civis e Penais, Juarez de Oliveira, 2001.

3 OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição, 7ª Ed., RJ: Lumen Juris, 2018, p. 92-94. No original: "A tese de que a essência da tradição é caracterizada por sua dimensão linguística (sua 'linguisticidade') tem, para Gadamer, consequências hermenêuticas. [...] Tradição quer dizer entrega, transmissão. Algo nos é transmitido, é dito a nós no mito, nos costumes, nos textos, portanto, sobretudo na forma da tradição escrita, cujos sinais são destinados a qualquer um que tenha capacidade de compreender. [...] Essa relação do intérprete com o texto é circular, semelhante a um jogo, em que de um lado temos o texto e todo o sentido que a tradição nos legou desse texto, e de outro, temos o(s) leitor(es), com seus preconceitos, suas histórias de vida, a testar essa tradição a partir de sua vivência. [...] É verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu conteúdo normativo tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplicá-la. E para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete jurídico tem que vincular o valor posicional histórico que convém a uma lei, em virtude do ato legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à intenção dos que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei".

4 Em suma, o contexto histórico de invenção sem base legal da diferença entre ofensas a coletividades raciais como racismo e ofensas a indivíduos em suas honras subjetivas por elemento racial como mera injúria não-racista, que, assim, não foi criada pela lei.

5 Desenvolvendo tais teses em defesa do primeiro precedente do STJ sobre o tema: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. IOTTI VECCHIATTI, Paulo Roberto. Decisão do STJ que considera injúria racial imprescritível é correta. 24.01.2016. Acesso: 03.11.2021.

Paulo Iotti

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino. Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Advogado e Professor Universitário. Diretor-Presidente do GADvS - Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Integrante da Comissão de Diversidade Sexual e de Gênero da OABSP. Sócio do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famílias.