A (a)tipicidade da "Rachadinha"

Atualmente, quando se faz alguma ligação entre política e direito, um dos temas mais controversos e debatidos é o enquadramento legal da chamada "rachadinha".

O termo que vem se tornando cada vez mais popular entre as manchetes de jornal, trata, na verdade, da prática em que aquele que detém o poder discricionário de nomear um assessor no serviço público se apropria de parte da remuneração deste (com sua prévia anuência).

Eis que emergem grandes e acaloradas manifestações acerca da reprovabilidade deste ato. Entretanto, pondera-se que nem tudo aquilo que é imoral é crime. No ponto, cabe a reflexão: Se não há tipificação penal que trate especificamente dos detalhes contidos na conduta da "rachadinha" pode-se, então, considerá-la atípica (não criminosa)?

Notadamente, o que se vislumbra nos casos fáticos é a necessidade do julgador ter que se amparar em interpretações elásticas para, de alguma forma, pô-la no código penal e, com isso, conseguir criminalizá-la promovendo a esperada reprovabilidade social.

Contudo, o cerne maior que permeia a beleza desta atual e contundente indagação fática jurídica é se a "rachadinha" transitaria na esfera da improbidade administrativa, do crime ou da atipicidade.

Na primeira conjectura aventada, tem-se na improbidade administrativa a seguinte descrição (de acordo com a lei 8429/1992):

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Embora muito convidativa, essa redação legal não merece ser utilizada no contexto da "rachadinha" pois há que se tratar de fato que importe enriquecimento ilícito. Todavia, o percebimento de parte da remuneração de um assessor por quem o nomeia não parece ensejar "enriquecimento ilícito", uma vez que tal percentagem é entregue com a devida (e pretérita) concordância de quem o faz.

Partindo então para a seara criminal, as maiores percepções doutrinárias têm sido no sentido de coadunar a "rachadinha" às figuras típicas do Peculato, Concussão ou Corrupção Passiva; todos crimes cujas penas são de reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa.

Iniciando pelo Peculato, de imediato se descarta o suposto alinhamento típico ante o fato do nomeador não ter a "posse, em razão do cargo", da remuneração auferida pelo nomeado; tampouco, o poder de "desviá-la". Afinal, quem detém a posse (e uso) deste dinheiro é o próprio nomeado e, ao nomeador, reside o poder de nomear.

Peculato

"Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:"

Quanto ao crime de Concussão, assim como no caso do Peculato, este até pode se assemelhar à "rachadinha", mormente ao verbo "exigir". No entanto, o comum acordo entre as partes fragiliza e afasta a premissa da "vantagem indevida" contida no tipo penal.

Concussão

"Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:"

Agora, quando o assunto é Corrupção Passiva, faz-se ardentemente necessária uma cuidadosa análise do tipo contido no art. 317 do Código Penal.

Corrupção Passiva

"Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:"

No ponto, nota-se a umbilical relação do artigo descrito com os termos "solicitar ou receber", "ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida". Expressões que - aparentemente -, parecem prover um lastro confortável de segurança para processar os protagonistas da "rachadinha".

Porém, ao cuidar de uma eventual "hipermetropia jurídica" decorrente de uma afoita leitura da norma penal - no afã, talvez, de encontrar a tida adequação criminal (rol exaustivo) como quem busca água no deserto do emaranhado da hermenêutica -, aflora-se, novamente, a condicionante "vantagem indevida".

Aqui, descortina-se o epílogo reflexivo: se há assentimento do nomeado (suposto lesado) em repassar ao nomeador parte daquilo que percebe ao fim do mês, esta situação seria indevida?

Indubitavelmente se está diante de uma imoralidade que perece no intento de uma taxatividade legal; porque a "rachadinha" é repugnante! Portanto, mesmo que boa parte dos Excelentíssimos Ministros do STF já tenham manifestado o entendimento de que a "rachadinha" figura como crime, com a devida vênia de um eterno aprendiz, faz-se premente o protagonismo legislativo no sentido de - apropriadamente -, tipificar esta anomalia jurídica.

Desta feita, à esteira da corrupção passiva, conclui-se por sugerir ao Legislador a criação do crime de Corrupção Funcional (através do "Artigo 317 - A", no Código Penal), com a seguinte redação:

Corrupção funcional

"Art. 317-A. Entregar, desviar, exigir, solicitar ou receber, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, parte, fração ou percentual da remuneração, subsídio, indenização ou outra retribuição pecuniária decorrente da investidura em cargo ou função pública, própria ou de terceiros, como condicionante à respectiva nomeação ou permanência no cargo ou função:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa."

Outrossim, é oportuno destacar que tramita na Câmara dos Deputados, o Projeto de lei 4381/2020, de autoria do Deputado Luiz Phillipe de Orleans e Bragança, versando sobre o tema, mas que - infelizmente -, ao sentir deste autor, não proporciona a segurança jurídica necessária a qual um artigo de lei penal exige (e não pode prescindir); além de conter argumentações passíveis de serem refutadas.

Por fim, eis que emerge o humilde (e talvez utópico) intento deste texto: trazer luz à encruzilhada da dúvida que circunda o tema estimulando a correta tipificação do crime de Corrupção Funcional.