Os desafios da retomada do julgamento da ADC 49 pelo STF

(Imagem: Arte Migalhas)

O STF retomou nesta semana o julgamento da ADC 49, dando início a um novo capítulo da discussão sobre a incidência do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

No julgamento, está sob análise o pedido de modulação de efeitos, apresentado pelo Estado do Rio Grande do Norte, para que seja dada eficácia futura à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996, que previam a incidência do ICMS nesta hipótese específica.

Além da modulação dos efeitos da decisão, também se espera que o STF se pronuncie sobre dois possíveis efeitos práticos do julgamento da ADC 49, que podem prejudicar os contribuintes: a necessidade de estorno dos créditos de ICMS, em razão do disposto no artigo 155, parágrafo 2.º, inciso II, da Constituição Federal, e a impossibilidade de transferência destes créditos acumulados ao longo da cadeia de circulação da mercadoria.

Como a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sequer caracteriza "saída" para fins do estorno de créditos do ICMS previsto no artigo 155, parágrafo 2.º, inciso II, da Constituição Federal, a decisão do STF na ADC 49 não pode impedir a manutenção e transferência destes créditos ao longo da cadeia de circulação de mercadorias.

Caso o STF não se pronuncie sobre este possível impacto da decisão, será necessária a elaboração de uma norma que expressamente garanta a manutenção e transferência dos créditos de ICMS acumulados ao longo da cadeia após a operação de transferência da mercadoria a outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tal regra poderá ser elaborada no âmbito do CONFAZ, com a participação de todos os Estados, sendo aplicável a contribuintes em todo o país, evitando a elaboração de normas diversas que contribuam para a complexidade do sistema tributário.

Outra possibilidade seria a edição de lei complementar federal tratando do assunto. Ademais, tramita no Congresso Nacional, atualmente, o PLC do Senado Federal 332/2018, sob a relatoria do senador Irajá Silvestre Filho, proposta para alterar a LC 87/1996 e vedar a incidência do ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Recentemente, foi apresentada a emenda 1 ao PL 332/2018 sugerindo, justamente, a manutenção do crédito de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o que poderia solucionar os efeitos do julgamento sobre o crédito acumulado ao longo da cadeia de circulação da mercadoria.

Sobre a modulação de efeitos, o voto do ministro Edson Fachin, relator, já reconheceu que os efeitos do entendimento do STF na ADC 49 deverão valer a partir de 2022, sem fazer a ressalva, contudo, de que contribuintes que ajuizaram medidas judiciais e administrativas seriam exceção à regra da modulação.

Por sua vez, o voto-vista do ministro Roberto Barroso igualmente reconheceu a necessidade de atribuição de eficácia futura à decisão, também a partir de 2022, mas mantendo a tradição do STF de resguardar o direito dos contribuintes que foram ao Poder Judiciário e/ou estão discutindo o assunto na esfera administrativa.

Em relação ao estorno dos créditos de ICMS acumulados nas operações anteriores, o ministro Barroso reconheceu que o julgamento da ADC 49 não deve impedir a manutenção dos créditos do imposto, sob pena de violação à não cumulatividade do ICMS, em linha com o argumento supracitado.

Portanto, é alta a expectativa a respeito do desfecho do julgamento da ADC 49. Além da análise do pedido de modulação de efeitos, apresentado pelo Estado do Rio Grande do Norte, hipótese em que se deve resguardar os interesses dos contribuintes que ajuizaram medidas judiciais e/ou discutem o assunto na esfera administrativa, espera-se, ainda, que seja definida a questão do estorno dos créditos de ICMS após a operação de transferência de mercadorias, seja via CONFAZ, seja via elaboração de lei complementar.

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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.