"Fresh start e a decadência do direito que não existe"

Num verdadeiro processo de modernização e atualização da Lei de Falências e Recuperações de Empresas, a lei 14.112/20 provocou profundas alterações na legislação de regência, apropriando-se de figuras jurídicas presentes e verificadas no direito comparado, o que foi precedido da promoção de adequações e adaptações, para o devido enquadramento à realidade normativa e social nacional, em um verdadeiro processo de transplante normativo.¹

Contudo, algumas zonas de penumbra ficaram expostas nestas alterações normativas, e os Tribunais Superiores certamente terão que trazer luz a estas questões. 

Talvez o campo mais obscuro destas alterações tenha ficado com fresh start.² São alguns os pontos obscuros na nova sistemática de extinção das obrigações do falido, sendo que neste artigo nós iremos limitar à análise do disposto no artigo 10, §10º, da lei 11.101/05, verdadeiro instrumento do fresh start do empresário.

De acordo com o aludido dispositivo, o credor deverá apresentar pedido de habilitação ou de reserva de crédito em, no máximo, 3 (três) anos, contados da data de publicação da sentença que decretar a falência, sob pena de decadência.³

Observa-se que, dentro do contexto de se possibilitar um rápido recomeço ao empresário, por meio do rápido encerramento da falência e extinção de suas obrigações - neste caso, uma vez observados os requisitos legais, em especial aqueles previstos no artigo 158, da lei 11.101/05⁴ -, o legislador criou uma nova hipótese de decadência, cuja constitucionalidade é muito questionável.

Isto porque, tal norma autoriza a subtração do direito do credor de exigir da massa um crédito que apenas venha existir após este prazo.

Não é difícil de imaginar e de verificar, na prática, aludida circunstância. Basta pensar na falência de uma concessionário - ou do fabricante -, que vendeu veículos novos, cujos vícios ocultos apareceram apenas 3 anos após a quebra da empresa. Trazendo o debate para um aspecto prático da falência, e bastante rotineiro, basta pensar nos empregados, que foram demitidos em razão da falência, e ingressaram com demanda perante a Justiça do Trabalho, vindo a sentença a ser proferida - ou o trânsito em julgado das sentenças recorridas - após 3 anos de falência.

Nas situações jurídicas supracitadas, pela mera interpretação literal do dispositivo chegaríamos à conclusão de que o credor não pode mais incluir seu crédito no quadro geral da falida, e, consequentemente, não pode obter sua satisfação no processo coletivo de execução.

Observa-se, assim, que o dispositivo adotou como termo inicial do novo prazo decadencial a data da publicação da decisão que decretou quebra da empresa, e desconsiderou eventuais situações jurídicas litigiosas ou de vícios ocultos, dentre outras situações jurídicas, nas quais o crédito, ainda que de modo provisório, não foi constituído, e cuja constituição pode ultrapassar o prazo decadencial de 3 anos, dando surgimento a uma curiosa hipótese de decadência de um direito potestativo que não existe.

Há aqui nítida violação ao direito fundamental de ação e de acesso à justiça.

Vale observar que geralmente o crédito decorre de uma prestação inadimplida. Ocorre que, para a exigência de uma prestação em juízo, da qual resultará o crédito, a ser incluído no quadro geral, imprescindível que haja prévia e efetiva lesão ou ameaça aos interesses jurídicos da parte, consoante a teoria da actio nata, adotada pelo artigo 189, do CC/02. Assim, diante de prestações cujo vencimento não decorra da simples quebra da empresa - o vício oculto, como um exemplo acima citado -, teríamos curiosa hipótese de decadência do direito potestativo de incluir o crédito no quadro geral sem que sequer tenha iniciado o prazo prescricional para exigir a respectiva prestação.

Frente a este quadro, parece-nos que uma interpretação conforme do dispositivo à constituição faz-se necessária, para adotar ao menos uma das seguintes conclusões: 1) Apesar do silêncio normativo, estamos diante de uma excepcional hipótese de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, frente à existência de eventual demanda pendente para constituir título, que irá lastrear o pedido de habilitação ou de reserva de crédito; ou por conta de fato jurídico superveniente, que torne possível o exercício da pretensão em juízo apenas após a quebra, de acordo com a teoria da actio nata; ou 2) Entender que o dispositivo se limita aos créditos já constituídos e exigíveis na data da quebra - ou exigíveis em razão da quebra.

Diante do ponto obscuro que se apresenta, caberão aos Tribunais Superiores definir o âmbito de incidência da nova hipótese de decadência, prevista no artigo 10, §10º, da lei 11.101/05, com especial observância do direito constitucional de ação e de acesso à justiça.

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