"Tese do século" será mesmo o fim dessa longa e penosa discussão?

Com a finalização do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que para muitos representou um alívio e o término de uma discussão que há anos se arrastava no Judiciário, para a Receita Federal do Brasil (RFB) ensejou a colocação em prática do comando normativo do artigo 167, da Instrução Normativa 1.911/2019, que revogou o inciso II, do §3º, do artigo 8º, da IN 404/2004, os quais tratam da apuração dos créditos de PIS/Cofins.

Em linhas gerais, a RFB, interpretando tendenciosamente a decisão do STF, editou o Parecer Cosit 10/21 e passou a adotar o entendimento no sentido de que, na apuração dos créditos de PIS/Cofins, decorrentes da aquisição de bens, insumos, etc, deve ser excluída a parcela correspondente ao ICMS destacado na nota fiscal de compra, o que resulta um substancial aumento dessas contribuições sociais.

De acordo com a RFB, esse entendimento não é aplicável apenas às contribuições sociais devidas após o julgamento do STF, mas, também, àquelas recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos, supostamente a menor, tendo sido lavrados inúmeros autos de infração com a exigência das diferenças mensais correspondentes à exclusão do ICMS, acrescidas de juros e multa.

A maioria das empresas já autuadas obtiveram decisões judiciais transitadas em julgado, as quais reconheceram o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, com o pedido de habilitação do crédito deferido pela RFB, ou seja, ao que tudo indica, a RFB tem adotado a postura daquele velho ditado popular "toma lá, dá cá".

Essa conduta de não aceitar a derrota nos autos do RE 574.706/PR, consubstanciada na exigência de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de compra, para efeito de crédito de PIS/Cofins, além de gerar insegurança jurídica e desrespeitar não apenas a coisa julgada, mas também o princípio da não - cumulatividade das contribuições em questão, restringe sobremaneira a decisão proferida pela STF, não possuindo o mínimo de amparo legal.

Ainda recente e fresco, ao menos na memória dos contribuintes, vale relembrar que no julgamento do RE 574.706/PR o STF, em momento algum, tratou dos créditos decorrentes das entradas, sequer analisou a forma de apuração desses créditos para as referidas contribuições sociais, posto que não era esse o objeto em julgamento.

No tocante a esse absurdo entendimento da RFB, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou o recente Parecer SEI 14483/2021/ME, datado de 24/09/2021, no qual consignou expressa e corretamente que, apenas com base no julgamento concluído pelo STF, não é possível determinar a exclusão do ICMS para efeito de crédito de PIS/Cofins nas entradas, uma vez que o STF analisou apenas a não-cumulativade do ICMS e não das contribuições. Nesse sentido, transcrevemos o trecho do referido parecer da PGFN que é favorável aos contribuintes:

"18. Repise-se: a não cumulatividade discutida nos autos disse respeito somente ao ICMS, a qual serviu como pano de fundo para estabelecer o que seria retirado da base de incidência do PIS/Cofins. O regime não cumulativo do PIS/Cofins, não foi debatido e nem poderia ter sido, por conta da necessária adstrição ao pedido do contribuinte.

(.)

22. Em arremate, não se vislumbra, com base apenas no conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS/Cofins apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido discutida no julgamento do Tema 69." (destaques mantidos do parecer)

Uma vez que a exigência e o aumento dessas contribuições, bem como a sua não-cumulatividade estão previstos na Constituição Federal, é inadmissível qualquer alteração, muito menos cobrança, como pretendeu a RFB com a publicação da IN 1.911/2019 e do Parecer Cosit 10/21, sem que as leis 10.637/02 e 10.833/03 tenham sido alteradas pelos devidos procedimentos legislativos.

O fato é que, muito embora inconstitucional/ilegal, a RFB instaurou procedimentos fiscalizatórios e autuou contribuintes, exigindo a diferença das contribuições ao PIS/Cofins relativamente aos últimos 5 anos, o que tem sido  dura e preventivamente combatido no Judiciário, com decisões no seguinte sentido:

"O creditamento das despesas relativas a aquisição de bens e insumos, para PIS e Cofins, depende dos custos suportados e não da definição se o ICMS compõe a base de cálculo das contribuições. 

Como o contribuinte adquirente paga o valor total da nota fiscal de entrada, incluindo o ICMS, pode-se creditar na parcela relativa da base de cálculo para PIS e COFINS, mesmo que o ICMS seja repassado para o Estado. 

Conforme jurisprudência do TRF 3ª Região, a interpretação do Fisco não guarda relação com o julgado no RE 574.706:

(.) 

Do exposto, DEFIRO a medida liminar, para autorizar a impetrante a incluir o ICMS, decorrente da aquisição de bens e insumos, na apuração dos créditos de PIS e Cofins, afastando-se o entendimento do Parecer Cosit 10/2021."

Como rapidamente buscamos expor, as exigências da RFB ultrapassam os limites de sua competência e da legalidade.

Diante do Parecer da PGFN, provavelmente a RFB não mais autuará os contribuintes. Mas se insistir na inconstitucional/ilegal cobrança, caberá defesa com excelentes chances de êxito.