Resistência dos Fiscos Estaduais X Julgamento da ADC 49 pelo STF

Como amplamente divulgado pela mídia, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 1255885/RS, no ano passado, fixou tese com repercussão geral no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos.

Naquela oportunidade, o STF confirmou as decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, compiladas na Súmula 166, que assim dispõe: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Em maio deste ano, ao julgar improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, o STF novamente se manifestou em prol do contribuinte ao confirmar a não incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Porém, o Fisco opôs embargos de declaração nos autos da ADC 49 a fim de modular os efeitos da decisão do STF apenas para o futuro.

Posteriormente, o Ministro Relator Edson Fachin votou para acolher os embargos de declaração e declarar a eficácia da decisão pró-futuro, considerando-a aplicável apenas a partir do próximo exercício financeiro (a partir de 2022), sem ressalvar as ações em curso que discutam a inconstitucionalidade da cobrança.

O voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Morais e Carmem Lúcia, após o que houve pedido de vista pelo Ministro Roberto Barroso, com quem se encontra o processo hoje.

Embora o STF já tenha decidido que o ICMS não incide nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, falta ainda estabelecer a partir de quando a decisão será aplicável.  3 Ministros já votaram no sentido de a decisão ser aplicável somente para o futuro, não se aplicando, inclusive, aos contribuintes que já ajuizaram ação pleiteando a não incidência do ICMS. Faltam 7 votos (hoje o STF conta com 10 Ministros), os quais terão o poder de confirmar os 3 já exarados ou concluir de maneira completamente diversa.

E assim alguns Estados estão deixando de se curvar à decisão do STF sob a alegação de que seria necessário esperar o julgamento dos referidos embargos de declaração, em razão da possibilidade de modulação de efeitos apenas para o futuro, inclusive sem ressalvas para ações em curso que discutam a inconstitucionalidade da cobrança.

Foi exatamente este o posicionamento do Fisco Paulista ao emitir a Resposta à Consulta Tributária 24197/2021.

Em que pese o entendimento de 3 (três) Ministros do STF quanto à eficácia pró-futuro da decisão, inclusive sem ressalva para as ações em curso, deve-se ter em mente que aquela mesma Corte, em recente julgamento da ADI nº 5469, ao declarar  inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS com efeitos pró-futuro, ressalvou expressamente as medidas judiciais em trâmite que questionassem a inconstitucionalidade do imposto.

Vale lembrar que no julgamento da ADI 5469, a retificação de voto do Relator Ministro Dias Toffoli, que modulou os efeitos da decisão pró-futuro com ressalva expressa para as ações em curso, veio após proposições do Ministro Roberto Barroso, o qual recentemente pediu vistas dos autos da ADC 49.

Portanto, ainda há chances de o STF, ao concluir o julgamento dos embargos de declaração, de mudar seu posicionamento quanto à modulação dos efeitos da decisão, ou, ao menos, caso se mantenha a modulação pró-futuro, ressalvar as ações em curso que discutam a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações em questão.

Agora é aguardar.