Levando o Direito a sério: opiniões pessoais e juízos morais não atendem o requisito legal de fundamentação das decisões judiciais

Em decisão liminar, na semana passada, uma juíza da 2ª Vara Cível da comarca de Gaspar/SC concedeu autorização para que uma professora da rede pública não seja vacinada contra a covid-19.¹ Os fundamentos da decisão, alheios à normatividade jurídica vigente, são sustentados em considerações opinativas da magistrada (cumpre frisar: não sobre legislação ou jurisprudência, mas sim sobre medicina), que entende que as vacinas "ainda estão em fase de teste" e que a exposição ao vírus tem o condão de desenvolver "a imunidade almejada por qualquer vacina", sem necessidade de qualquer procedimento.

A decisão seria um "fenômeno isolado", uma "excentricidade" de um juízo de primeira instância de comarca interiorana, um fato banal indigno de nota? Não parece ser o caso. Esta semana, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro suspendeu o chamado "passaporte da vacina" em toda a capital do estado, alegando que o decreto municipal não poderia "impedir a liberdade de locomoção" do cidadão não vacinado.² A decisão, da lavra do desembargador Paulo Rangel, classificou as medidas municipais como "ditadura sanitária" e comparou a divisão da sociedade entre vacinados e não vacinados com perseguições sofridas no passado por escravos e, em tempos mais recentes, pelos judeus nas mãos do regime nazista.

Não nos interessa, aqui, discorrer sobre o mérito das opiniões pessoais e dos juízos de valor fartamente invocados por ambos os magistrados em suas respectivas decisões. Problemáticas e falhas o quanto sejam, são opiniões às quais ambos têm direito em um ambiente democrático. Chamo a atenção, isso sim, para um problema estritamente jurídico, qual seja: decisão judicial não fundamentada é decisão judicial nula - e fundamentar, neste sentido, não é um requisito formal de exercício discricionário de retórica opinativa, mas sim um elemento constitutivo do ato de aplicação da lei, que demanda a elaboração de um raciocínio hermenêutico-normativo, que foi solenemente ignorado em ambos os casos.

Primeiramente, cumpre esclarecer que o pretendido debate moral sobre liberdade versus obrigatoriedade da vacina não encontra amparo na normatividade do nosso ordenamento jurídico. O caráter compulsório da vacina (que não se confunde com vacinação forçada) encontra-se estabelecido pelo inciso III, d do art. 3º da lei 13.979/2020, bem como pelo §4º do mesmo artigo. Além disso, eventual discussão sobre a aplicação ou constitucionalidade de tais medidas não encontra mais qualquer amparo jurídico após o julgamento das ADIs 6.586 e nº 6.587 pelo Supremo Tribunal Federal.

Na esteira da legislação e das decisões supracitadas, se é verdade que vacinação compulsória não é vacinação forçada e que a imunização exige sempre o consentimento do cidadão, por outro lado não há controvérsia em relação ao fato de que a compulsoriedade da vacinação pode assumir caráter coercitivo indireto por meio de medidas restritivas, cuja definição e implementação é de competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nos termos do art. 489 do Código de Processo Civil, os fundamentos da sentença constituem elemento essencial da decisão e pressupõem a análise das questões de direito - sendo que não se considera fundamentada qualquer decisão que meramente empregue conceitos jurídicos indeterminados ou que não analise jurisprudência ou precedente invocado. Tais pressupostos dialogam diretamente com o comando normativo estabelecido pelo art. 926 do mesmo diploma legal, que dispõe que os tribunais devem "uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente" - dispositivo cuja redação possui explícita influência de matriz dworkiniana³ e, mais diretamente, da Crítica Hermenêutica do Direito⁴ capitaneada pelo grande mestre Lenio Streck, um dos principais constitucionalistas do país.

Por óbvio, se a fundamentação da sentença é considerada inexistente se calcada na mera invocação de conceitos indeterminados, ainda que de natureza jurídica, muito menos é possível conceber que este elemento essencial da decisão seja atendido com base no apelo a preferências e opiniões pessoais sobre questões extrajurídicas, juízos valorativos sobre áreas do conhecimento humano externas às ciências jurídicas e analogias históricas de improviso⁵.

A questão central aqui, obviamente, não se limita à mera crítica a duas decisões anômalas esparsas - até porque cumpre esclarecer que, no momento da elaboração do presente artigo, já circulavam notícias sobre a reforma de ambas as decisões (respectivamente, pelo TJSC e pelo STF).⁶ O problema real reside no fato de que as decisões aqui criticadas são sintomas de uma duradoura cultura de discricionariedade judicial, que persiste no senso comum teórico dos juristas e resiste aos avanços da Teoria do Direito (e até mesmo da própria legislação). Esta cultura voluntarista opera dentro de uma lógica defensiva de poder, que subverte o ato de aplicação da norma e o transforma em uma questão de "escolha" do julgador, uma "opção", a respeito da qual ele não se encontra adstrito à normatividade sistêmica existente, prestando contas única e exclusivamente à "sua consciência".

Não custa lembrar que, em nosso ordenamento jurídico, um magistrado se torna um magistrado precisamente por meio de procedimentos não eletivos e não representativos, que pressupõem que o investido na função se trata de um profundo conhecedor do Direito e portador de destacadas capacidades de análise técnico-jurídica. Isso se dá porque o cidadão, quando bate às portas do Poder Judiciário requerendo a prestação jurisdicional, pretende obter uma solução fundada naquilo que o Direito tem a dizer sobre determinada pretensão por ele disputada - o que é muito diferente de imaginar que o cidadão recorre ao Judiciário para saber o que o juiz "A" ou "B" subjetivamente pensa, em termos de opiniões pessoais ou considerações morais, sobre o mérito de sua pretensão.

Se assim não fosse - ou seja, se a resposta jurisdicional buscada pelo cidadão fosse dada não pelo Direito, mas sim pelos pré-conceitos, pré-juízos e preferências pessoais de cada magistrado -, por óbvio toda a nossa organização judiciária estaria erigida sobre fundamentos equivocados. Neste caso, seria mais democrático e justo estabelecer que a magistratura passaria a ser integrada, por meio do voto popular, por diferentes representações proporcionais de categorias profissionais variadas, como empresários, varejistas, jornalistas, médicos, professores, sindicalistas, profissionais liberais, etc. Trata-se de um cenário hipotético bastante excêntrico e de viabilidade duvidosa, sem dúvida - mas não mais excêntrico e duvidoso do que imaginar que as preferências e opiniões pessoais de um magistrado, quando invocadas como fundamento para decidir sobre os direitos dos cidadãos, "valeriam mais" ou seriam mais qualificadas do que as preferências e opiniões pessoais de quaisquer das pessoas acima referidas.

O fundamental, aqui, é a compreensão coletiva de que a vida organizada em sociedade e o Direito existem precisamente para, em algum grau, impor limites e interditos a todos⁷, inclusive aos encarregados da aplicação das normas jurídicas.

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