Os efeitos da guarda compartilhada com terceiros no ordenamento jurídico brasileiro

Introdução

A guarda compartilhada vem sendo aceita para que terceiros possam usufruir junto aos genitores, em conjunto com um deles, ou até mesmo com ambos. Isso tem ocorrido em muitos casos com relação aos avós e até mesmo com companheiros, de um dos genitores. A justificativa se firma em atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e inúmeros outros, bem como a seguir demonstrado.

Ocorre que, inúmeros princípios norteiam a guarda compartilhada, e doutrinariamente há quem defenda a impossibilidade do compartilhamento desta com terceiros, por entender que não necessariamente o compartilhamento da guarda, por ser interessante para os genitores e para o terceiro, vai ser o melhor para o indivíduo, que está sob esta.

Além de não ser aceito por muitos, não se tem comprovação de que a maior quantidade de envolvidos na tomada de decisões importantes acerca da vida do indivíduo, como é a função do gestor da guarda, gere melhores escolhas, podendo em muitos casos ocorrer ainda mais problemas e atritos entre os envolvidos nesta relação.

O estudo a seguir realizado demonstrará os requisitos para que possa ocorrer este compartilhamento, bem como seu trâmite e os cuidados que são tomados durante este, assim, concluindo com os efeitos de sua aferição.

Assim, o presente trabalho visa, através de análise jurisprudencial e doutrinária, demonstrar as vantagens e desvantagens do presente instituto, suas possibilidades e limitações. Mediante o estudo da forma pela qual se é provida a guarda compartilhada com terceiro, que não o genitor, e como esta é gerida. Questionando sua necessidade e aplicação.

1. Guarda

Preliminarmente, destaco a importância do presente tópico para melhor abordagem do tema adiante, e compreensão das consequências da guarda compartilhada com terceiro. Cumpre inicialmente destacar os conceitos de poder familiar e guarda.

1.1. Distinção entre guarda e poder familiar

Poder familiar, anteriormente denominado como pátrio poder, nome considerado ultrapassado doutrinariamente, por excluir a mãe de sua denominação e por direcionar todo o poder ao pai. Hoje, possui denominação mais abrangente, incluindo diferentes sujeitos em seu campo semântico, dando alcance jurídico às mais diversas formas familiares existentes em nosso ordenamento.

Abordado por muitos doutrinadores como o poder que pertence aos pais a ser exercido aos filhos. Assim, o poder familiar é "tutela", forma de proteção aos futuros atos a serem praticados pelo indivíduo, sobre o qual este recai, como a escolha de onde este estudará, sobre qual pilar religioso será doutrinado, entre outras possibilidades. Entre as quais, o indivíduo por sua incapacidade está inapto a decidir sozinho, mas sem que o interesse desta criança ou adolescente seja suprimido pela vontade dos genitores.

É também, uma forma de justificar a responsabilização dos genitores sobre os atos praticados por estes indivíduos.

Por não depender da posse direta e nem da vontade única e exclusiva do genitor interessado na manutenção do poder familiar, o divórcio e a separação não alteram, por si só, a situação do poder familiar. Este, não é vinculado a quem está em posse do indivíduo sob a qual a guarda recai, como único requisito. Até porque, como exposto a seguir, a guarda é um meio de exercício do poder familiar, mas não o único e exclusivo meio. Assim, pode ser verificada a diferença do exercício do poder familiar para a guarda do indivíduo, conforme o previsto no art. 1634, do Código Civil.

Por sua vez, está mais ligada à posse do indivíduo, mesmo que não seja este seu único requisito. Está relacionada a convivência, a gerência dos bens da criança e do adolescente, a cuidados mais diretos, mas não retiram do genitor que não a possui, o poder familiar, como o de educar, de manter laços de afeto, de estar presente na vida da criança e do adolescente, de ser responsabilizado por diversos atos por ela cometidos, entre outros.

Apesar de parecidas, dá para ver a distinção entre guarda e poder familiar pelo exposto por Ivone Zeger, em comparação à citação anteriormente realizada, " o exercício do poder familiar inclui, entre outras coisas, dirigir a criação e a educação dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda, conceder ou negar consentimento para casar, representá-los nos atos da vida civil (como por exemplo, assinar documentos e autorizações) e reclamá-los de quem os estiver detendo ilegalmente. Inclui, também, o dever de sustento dos filhos, conforme estabelece o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente." (ZEGER, 2015). Ou seja, o poder familiar vai além da Guarda, e é exercido em regra pelos genitores, havendo exceções, como em casos de adoção e outros, enquanto a guarda é exercida por quem a detém, independente de haver outros genitores ligados ao indivíduo ou não.

Outra grande diferença entre os institutos da Guarda e do Poder familiar é a forma pelo qual estes se findam. A guarda pode ser acordada, e posteriormente homologada entre as partes, ou designada totalmente em Juízo, quando em decorrência de um litígio, pelo melhor interesse da criança e do adolescente, podendo ser cessada por solicitação das partes, como exemplificado no art. 1584 - §2º - § 2^o, do c.c.. Sendo que, este pedido tem que ser acolhido pelo magistrado para que tenha seus efeitos sanados, não podendo haver apenas abandono da função que exercia. Já o poder familiar, possui rol taxativo para sua extinção, não podendo ser requerido, por mero interesse das partes, como previsto no art. 1.653, c.c..

Assim, torna- se mais clara a diferença entre ambos. Em face dos futuros temas abordados neste trabalho, cabe ainda destacar a diferença da guarda para o instituto da adoção, conforme ocorrerá a seguir.

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