Cessão de contratos de concessões públicas

1. Introdução

O Supremo Tribunal Federal retomou este ano o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.946, proposta pela Procuradoria-Geral da República em 2003, que contesta a constitucionalidade do art. 27 da lei 8.987/95 - Lei das Concessões. O dispositivo questionado prevê a transferência do contrato de concessão pelo concessionário a terceiro ou do controle acionário da empresa concessionária titular da exploração do serviço público.

O relator, Ministro Dias Toffoli, proferiu voto no sentido de julgar inconstitucional a expressão "da concessão", contida no caput do dispositivo impugnado, ao mesmo tempo em que se posicionou pela constitucionalidade da transferência do controle societário da empresa concessionária. O relator considerou que o art. 175 da Constituição da República vincula a concessão à licitação prévia e que, em razão do caráter personalíssimo dos contratos administrativos, a cessão do contrato de concessão representa burla ao princípio licitatório, extraído do texto constitucional.

Com o objetivo de supostamente reduzir os prejuízos dos usuários dos serviços que serão afetados pela decisão, o relator propôs a modulação de efeitos para permitir que a Administração realize, dentro do prazo de dois anos, a licitação de todas as concessões que tenham sido transferidas com base no dispositivo impugnado. Após o Ministro Alexandre de Moraes acompanhar o voto do relator, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos, suspendendo o julgamento¹.

Diante da interrupção da análise da ação e, principalmente, do sentido dos votos que foram até então proferidos, o debate em torno do tema se intensificou. Enquanto entidades ligadas ao setor de infraestrutura alertam para o impacto negativo que o entendimento potencialmente gera para os usuários dos serviços e para o próprio mercado, parcela relevante de acadêmicos e operadores do direito se posicionam pela constitucionalidade integral do art. 27 da lei 8.987/95.

Diante desse cenário de intensa discussão e de riscos à continuidade da prestação de serviços públicos, deve-se valorizar soluções que prezam pela segurança jurídica, a previsibilidade dos negócios que envolvem o Poder Público e o respeito a finalidade pública dos contratos firmados pela Administração. Nesse sentido, é importante posicionar-se pela constitucionalidade do art. 27 da Lei de Concessões.

2. Análise dos argumentos contrários à cessão de contratos administrativos

Preliminarmente, é substancial o destaque de que as cessões podem ser entendidas como a transferência da execução, total ou parcial do objeto, e das obrigações contratuais. Dito isso, esclarece-se que parcela relevante da doutrina entende os contratos administrativos como personalíssimos, razão pela qual se justificaria a inviabilidade de cessão desses contratos. Para essa corrente, a leitura do art. 175 da Constituição Federal vincula os contratos às condições subjetivas previstas no certame. Nas hipóteses em que esse conteúdo sofra modificações, como é o caso da cessão contratual, se estaria diante de casos de burla à licitação.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os contratos administrativos possuem natureza intuito personae porque "são firmados em razão das condições pessoais do contratado, apuradas no momento da licitação".² Desse modo, em razão da deferência ao procedimento que alçou o licitante vencedor à posição de concessionário, o inciso VI, do art. 78, da lei 8.666/93, proíbe a cessão ou transferência, total ou parcial, do contrato, desde que não admitidas no edital e no contrato.

Por esse ângulo, argumenta-se que, em caso de o concessionário não conseguir manter a execução do contrato, é preciso que ocorra um novo procedimento licitatório para que se habilite outro particular, seguindo as condições específicas do novo edital e contrato.³

Entende-se, portanto, tratar-se um de posição extraída a partir de uma leitura restritiva do art. 175 da Constituição, que, ao falar sobre a concessão e permissão da prestação de serviços públicos, utiliza a expressão "sempre por licitação". Como adotado no voto do relator, Ministro Dias Toffoli, a transferência de concessão mediante somente a anuência da Administração e da verificação do enquadramento do particular nas condições de habilitação originais, burlam o princípio licitatório, razão pela qual defendem a inconstitucionalidade do dispositivo.

3. Contratos administrativos são personalíssimos?

Um dos argumentos levantados contra a previsão de cessão dos contratos de concessão é o suposto caráter intuito personae dos contratos administrativos. Ou seja, entende-se que o concessionário não pode repassar a execução do contrato a terceiro, com ou sem a concordância da Administração, em razão da vinculação ao procedimento licitatório que o habilitou e o consagrou vencedor.

Nesse sentido, a defesa dos que entendem os contratos administrativos como negócios jurídicos personalíssimos se funda na ideia de que a Administração, ao decidir celebrar o contrato com determinado particular, considera, de maneira decisiva, características pessoais e subjetivas do contratado. Em razão disso, a transferência do contrato ou mesmo do controle acionário da sociedade titular do serviço público conflitaria, em tese, com a própria natureza jurídica dos contratos firmados pelo Poder Público.

Retroagindo historicamente, Marçal Justen Filho⁴ ajuda a esclarecer a origem do entendimento de que os contratos administrativos são personalíssimos e sua inadequação para a atual realidade brasileira. Esse posicionamento surgiu na França, em meados do séc. XX, em um contexto em que a Administração Pública daquele país não estava vinculada ao procedimento licitatório prévio para realizar contratações. Em razão disso, valia-se de meios discricionários para a escolha do contratante, fazendo prevalecer características subjetivas dos particulares no momento da seleção.

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