Da inclusão do ICMS nos custos de aquisição de insumos e a tomada de crédito de PIS/Cofins frente à disposição da IN RFB 1911/19 e parecer 10-COSIT

A Receita Federal do Brasil, adotou novo procedimento para tentar reduzir o impacto financeiro gerado pela chamada "tese do século", que tratou da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

A RFB vem exigindo que as empresas utilizem o mesmo critério de cálculo de pagamentos à União para contabilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens e insumos, isto é, sem o ICMS embutido.

Neste procedimento utilizado pela RFB, na prática, os valores de PIS e da Cofins aumentam, podendo gerar dívidas junto ao governo.

A tomada de crédito de PIS e Cofins, faz parte da apuração das contribuições sociais para quem estão no regime não cumulativo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em maio de 2021, que a parcela do ICMS que consta na nota de saída - na venda dos produtos, portanto - deve ser retirada do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros consideraram que o imposto estadual não pode ser classificado como receita ou faturamento, que é a base de incidência das contribuições.

Com a retirada do imposto estadual da conta, a base de cálculo do PIS e da Cofins foi reduzida e, consequentemente, os valores a pagar ao governo ficaram menores. As empresas, além disso, têm o direito de receber de volta o que pagaram de forma indevida nos últimos anos.

De acordo com o procedimento adotado pela Receita, a parcela do ICMS que consta nas notas de entrada na tomada de crédito, também não poderiam ser contabilizadas.

A saída é baseada nos artigos 1º e 2º das leis do PIS e da Cofins. Já o crédito está no artigo 3º. Consta que a empresa pode tomar crédito sobre toda a despesa incorrida com serviços e mercadorias adquiridas como insumo.

Com a edição da IN 1911/2019, que revogou a IN 404 de 2004, que tem como objetivo a regulamentação da apuração do PIS e Cofins, a Receita já adiantava o procedimento que adotaria. A IN 404 de 2004, constava de forma expressa a possibilidade de crédito sobre a parcela do ICMS.

Recentemente, a Receita Federal emitiu seu entendimento no parecer 10-Cosit.

Segundo o parecer, para a contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins não cumulativo, "foi adotado o sistema de base contra base. Nesse método, para apurar o valor do crédito da Cofins a ser descontado, o contribuinte aplicará, sobre a base de cálculo dos créditos, a alíquota da não cumulatividade, ou seja 7,6%. Tal alíquota independe de o adquirente ter comprado o produto de uma pessoa jurídica sujeita às contribuições no regime cumulativo, ou seja, que apurou a Cofins a pagar mediante a aplicação da alíquota de 3%, ou comprado de uma pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo, que apura a contribuição mediante a alíquota de 7,6%. Em função da aplicação do método de base contra base, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota de 7,6% para apuração do crédito da Cofins, atendendo a regra da não cumulatividade, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor, qual seja, o valor da Nota Fiscal deduzido do valor do ICMS destacado, visto que esse imposto, conforme a decisão colacionada do STF, não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador".

Ao final o parecer conclui que:

a) na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria; e

b) na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.  

Diante dessa manobra da Receita, muitas empresas se anteciparam e ingressaram na Justiça, para ter garantido o direito de utilizar o valor cheio- com a inclusão do ICMS, nas apurações do PIS e da COFINS.

E dessa forma, o TRF-3 decidiu que o contribuinte pode apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS (processo 50033677020194036107)

Ocorre que uma modificação dessa natureza somente pode ser implementada por lei, por força do Princípio Constitucional da Estrita Legalidade em matéria tributária.

Os desembargadores citam, na decisão, que o IPI - assim como o ICMS - também compõe o custo de aquisição de bens e não é descartado na tomada de crédito do PIS e da Cofins. "Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS", diz o relator, o desembargador Luís Antônio.

"Não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706 [do STF]", complementa o relator. A decisão foi unânime.