O IPI na base de cálculo do PIS e Cofins recolhido pelas montadoras de veículos

Em 2010, o STF reconheceu a repercussão da matéria atinente à inclusão (ou não) do Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI") na base de cálculo do Programa de Integração Social ("PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") exigida e recolhida pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária (tema 303 da repercussão geral). Inicialmente, o caso estava previsto para ser julgado em maio de 2020, tendo, porém, sido retirado da pauta de julgamento logo em seguida. A previsão agora é que o tema seja julgado em outubro deste ano.

O tema é discutido no RE 605.506/RS e, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça ("CNJ")¹, há 3.605 processos sobrestados que aguardam o julgamento do Supremo Tribunal Federal. O processo chegou à Suprema Corte em 2009, em razão da interposição de recurso extraordinário face acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região. O Tribunal entendeu pela inclusão da parcela de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pelas montadoras de veículos.

O contribuinte, companhia dedicada à comercialização de veículos novos e usados, impetrou mandado de segurança visando a exclusão da parcela atinente ao IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS retido pela empresa fabricante na venda de veículos novos. Defendeu a empresa que as contribuições devem incidir somente sobre o faturamento do contribuinte, conceito este que não abrangeria o IPI. Vale dizer que, desde a primeira instância, o contribuinte não vem logrando êxito na demanda.

A fim de facilitar a fiscalização e arrecadação do PIS e da CONFINS nas operações envolvendo a venda de veículos automotores novos, foi editada a MP 1991-15/2000, atual MP 2.158-35/2001 (editada antes da EC 32), que, dentre outras providências, estabeleceu que a COFINS e a contribuição para o PIS devidas pelos comerciantes varejistas de veículos seriam recolhidas pelos fabricantes e importadores, em substituição tributária, calculadas com base no preço de venda do fabricante ou importador, assim, considerado o preço do veículo acrescido do valor do IPI incidente na operação.

É o que dispõe a MP 2.158-35/2001:

Art. 43.  As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores dos veículos classificados nas posições 8432, 8433, 8701, 8702, 8703 e 8711, e nas subposições 8704.2 e 8704.3, da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, a contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, devidas pelos comerciantes varejistas. (Vide lei 10.637, de 2002)

Parágrafo único.  Na hipótese de que trata este artigo, as contribuições serão calculadas sobre o preço de venda da pessoa jurídica fabricante.

O que se verifica é que a MP estabeleceu que as contribuições recolhidas pelos fabricantes de veículos automotores, em substituição tributária, terão como base de cálculo o preço de venda da pessoa jurídica fabricante. Ao regulamentar a matéria, a Receita Federal do Brasil editou a IN 54/2000 (atual IN/SRF 1.911/2019) que dispunha sobre o recolhimento da contribuição para o PIS e da Cofins, devidas pelos fabricantes (montadoras) e importadores na condição de substitutos dos comerciantes varejistas. Segundo a IN, considera-se preço de venda do fabricante (ou importador) o preço do produto acrescido do valor do IPI.

Assim, à luz dos normativos acima citados, a Cofins e a contribuição destinada ao PIS, devidas pelos comerciantes varejistas de veículos e recolhidas pelos fabricantes, em regime de substituição tributária, eram calculados com base no preço da venda do fabricante, assim considerado como o preço do veículo acrescido do valor do IPI incidente na operação.

Ante tais previsões, os contribuintes passaram a questionar a legalidade e constitucionalidade de tais normas, sobretudo, a fim de definir se o IPI estaria inserido no conceito de faturamento previsto no artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. O referido dispositivo determina que as contribuições para a seguridade social deverão incidir sobre a receita ou o faturamento, surgindo daí a necessidade de se conceituar o faturamento/receita.

Os contribuintes defendem que o conceito de faturamento envolve os valores advindos da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e vendas. Nesse conceito, portanto, não estaria incluído o valor referente ao IPI. Isso porque, caso assim não fosse, se estaria equiparando tributo à faturamento das empresas, o que de todo não condiz com a realidade fática. Os ingressos de IPI no fluxo de caixa das empresas não pertencem aos contribuintes do PIS e da Cofins e não se incorporarem a seus patrimônios, vez que destinados aos cofres públicos. Assim, defendem que, caso seja mantido o entendimento de que o IPI compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes estariam calculando o valor dessas exações sobre receitas que não lhe pertencem.

Outro ponto questionado pelos contribuintes diz respeito às deduções da base de cálculo do PIS e da Cofins estabelecidas na lei 9.718/98. De acordo com a redação original do artigo 3º, §1º, inciso I da referida lei, poderiam ser excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins a parcela referente ao IPI. Assim sendo, os contribuintes sustentavam reiteradamente a ilegalidade da IN/SRF 54/2000.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de manifestar sobre a matéria algumas vezes. A Corte Superior tem entendimento no sentido de que o IPI compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ademais, a exclusão prevista no artigo 3º, §1º, inciso I da lei 9.718/98 aproveitaria somente o contribuinte do referido imposto (o fabricante - substituto), quando apuração de seu próprio faturamento, a fim de efetuar o recolhimento das contribuições devidas. Assim, a exclusão do IPI não aproveitaria aos comerciantes varejistas (substituído), pelo que considera válida a IN 54/2000 editada pela Receita Federal².

O Tribunal Regional da 1ª região, por sua vez, vem reiteradamente aplicando o entendimento adotado pelo Superior Tribunal Federal, segundo o qual o IPI compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins a serem recolhidas pelas montadoras de veículos, em substituição tributária³.

Observa-se que a análise da temática permaneceu quanto à legislação infraconstitucional. Agora, é a vez do Supremo Tribunal Federal se manifestar sobre a temática, sob a ótica da Constituição Federal: julgará se possível (ou não) a exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pelas montadoras de veículos, levando em consideração as bases de cálculo de tais contribuições previstas pela Constituição Federal. Vale dizer que o Supremo Tribunal Federal, ao entender pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins no RE 574.706/PR, teceu algumas considerações para o conceito de faturamento.

Para a Suprema Corte, o faturamento (sinônimo de receita bruta) consiste na totalidade de receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Assim, observa-se que, caso a Suprema Corte siga o entendimento firmado no RE 574.706/PR de que o faturamento consiste na totalidade de receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços, ou mercadorias e serviços, a probabilidade é que o STF entenda pela exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pelas montadoras de veículos.

No entanto, vale dizer que a Suprema Corte sofreu algumas alterações em sua composição, o que pode significar alteração no entendimento firmado anteriormente. Além da entrada dos ministros Alexandre de Moraes e Kássio Nunes Marques, nesse período houveram as aposentadorias dos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio.

Em que pese a nova composição colegiada, ficaremos na expectativa de que nossa Suprema Corte exare uma decisão costumeiramente lúcida, a qual impactará em centenas de demandas sobrestadas no país.

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3 AC n. 0033086-98.2008.4.01.3400, Des. Federal Novély Vilanova, TRF1, 8ª Turma, e-DJF1 07/10/2020; AMS n. 0003646-67.2002.4.01.3400, Juiz Federal Ângelo de alvarenga Lopes, TRF1, 8ª Turma, e-DJF1 26/01/2018; AC 0028574-46.2002.4.01.3800, Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, TRF1, 7ª Turma, e-DJF1 26/01/2018.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Acesso em: nov. 2020.

BRASIL. MP 2.158-35 de 24 agosto de 2001. Brasília, 24 de agosto de 2001. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL. MP 1.991-15 de 10 de março de 2000. Brasília, 10 de março de 2000. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 605.506/RS (plenário). Tributário. Substituição tributária para frente. Montadoras de veículos. PIS e Cofins. Base de cálculo presumida. Possibilidade da consideração do IPI para fins de cálculo. Existência de repercussão geral. Relatora: Min. Rosa Weber. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 574.706/PR (plenário). Recurso extraordinário com repercussão geral. Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Definição de faturamento. Apuração escritural do ICMS e regime de não cumulatividade. Recurso provido. Relatora: Min. Cármen Lúcia. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RE 1.398.030/RJ (2ª turma). Tributário. Processual civil. Inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS. Substituição tributária. Fabricantes de Veículos. Comerciantes varejistas. Princípio da Legalidade tributária. Acórdão fundamentado em Matéria eminentemente constitucional. Competência do STF. Relator: Min. Humberto Martins. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp 1.092.686/RJ (1ª turma). Tributário. Agravo regimental no recurso especial. PIS. COFINS. Regime de substituição tributária. Fabricantes e importadores de veículos (substitutos) e comerciantes varejistas (substituídos). Base de cálculo. Valores devidos a título de IPI destacados na nota fiscal. Inclusão no conceito de "preço de venda" ex vi da Instrução normativa SRF 54/2000. Legalidade. Lei 9.718/98 (artigo 3º, § 2º, i). Deduções da base de cálculo. Inaplicabilidade ao caso concreto. Relator: Min. Luiz Fux. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial 265.017/MG (1ª turma). Agravo regimental no agravo em recurso especial. Tributário. Inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS, ex vi da IN SRF 54/2000. Legalidade. Substituição tributária. Fabricantes de veículos. Comerciantes varejistas. Agravo desprovido. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Disponível aqui.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança n. 0003646-67.2002.4.01.3400 (8. Turma). Tributário. Mandado de segurança. Inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS. In SRF 54/2000. Legalidade. Substituição tributária. Fabricantes de veículos. Comerciantes varejistas. Relator: Juiz Federal Ângelo de Alvarenga Lopes. Disponível aqui. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível n. 0033086-98.2008.4.01.3400. (8ª turma). Tributário e processual civil. Ação de conhecimento. Inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS: IN SRF/54/2000. Legalidade. Substituição Tributária: comerciantes varejistas. Sentença proferida na vigência do CPC/73: verba honorária fixada consoante apreciação equitativa do juiz. Relator: Desembargador Federal Novély Vilanova. Disponível aqui. Acesso em: ago. 2021.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível n. 0028574-46.2002.4.01.3800. (7ª turma). MS - Exclusão/dedução, por comerciantes varejistas de veículos (substituição tributária), do IPI das bases de cálculo do PIS/COFINS: impossibilidade (direito apenas dos fabricantes) - Legitimidade da IN SRF nº 54/2000 - Precedentes/STJ. Relator: Desembargador Luciano Tolentino Amaral. Disponível aqui. Acesso em: ago. 2021.

PROCESSOS SOBRESTADOS EM RAZÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. Supremo Tribunal Federal, 2021. Disponível aqui. Acesso em: ago. 2021.