O cabimento de multa judicial (astreinte) contra a parte que descumpre ordem de exibição de documento ou coisa

Ainda quando vigente o CPC/73, a consequência para a parte que descumprisse ordem de exibição incidental de documento ou coisa era a presunção de veracidade dos fatos que, por meio do bem, a contraparte pretendia provar, nos termos do art. 359 do CPC/73.¹ Na exibição autônoma, por sua vez, não se admitia a presunção de veracidade na hipótese de descumprimento (julgamento do Tema 47/STJ²), sendo cabível tão somente a medida de busca e apreensão.³

Em ambos os casos - na exibição autônoma e na incidental -, inexistia expressa autorização legal para a aplicação de medidas coercitivas contra a parte que descumprisse ordem exibitória. É por essa e outras razões, especificamente em relação às astreintes, que a jurisprudência consolidou-se no sentido de que "na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória" (Súmula 372 do STJ), cujo entendimento foi reafirmado no julgamento repetitivo do Tema 705 do STJ,  em que se entendeu pelo "descabimento de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível".

Assim, em síntese, contra a parte no âmbito da exibição, autorizava-se apenas a apreensão de documentos, como meio executivo sub-rogatório, e a aplicação da sanção de presunção de veracidade dos fatos, como técnica de resolução da questão relativa à não exibição do documento ou coisa (restringindo-se esta última à hipótese de exibição incidental).

No entanto, com alguma frequência, essas providências mostravam-se incabíveis ou ineficazes. A presunção de veracidade dos fatos, por exemplo, é incabível nos casos em que (i) for inadmissível a confissão como meio de prova (art. 392 do CPC); (ii) o único meio de prova admissível for o instrumento público (art. 406 do CPC); ou (iii) por outro modo o documento ou a coisa foi exibida (v.g. outra pessoa o anexou aos autos); entre outros.⁴

Da mesma forma, a presunção pode revelar-se ineficaz quando o requerente da exibição sabe que o documento existe, mas desconhece o seu conteúdo, motivo pelo qual não lhe é possível sequer indicar com precisão o que busca provar.⁵ É esse o caso, por exemplo, das ações para exibição de extratos bancários⁶ ou para a exibição dos dados de um ofensor virtual⁷, em que a presunção não servirá, respectivamente, nem para indicar o valor depositado, tampouco para identificar o ofensor.

A busca e apreensão de documentos ou coisas, por outro lado, pode ser de pouca valia, considerando que, não raras vezes, o requerido - entre apresentar um documento de suma relevância para o deslinde do feito a seu desfavor ou assumir o risco de ter contra si a presunção de veracidade dos fatos probandos, que não necessariamente lhe acarretará a derrota no processo -, acaba por escolher a segunda alternativa⁸. Em outras palavras, de forma não cooperativa, tende o requerido a se desfazer do documento ou simplesmente ocultá-lo.

Nesse contexto, parte da doutrina já defendia o cabimento da multa judicial no âmbito da exibição de documentos. Algumas decisões⁹ do STJ chegaram, inclusive, a afastar a incidência da Súmula 372 e do Tema 705 do STJ.

O Código de Processo Civil de 2015, a nosso ver, resolveu esse antigo problema, ao admitir a cominação de multa contra a parte que descumpre a ordem de exibição.

Nada obstante, a questão afigurava-se ainda controversa na doutrina e na jurisprudência, até que, recentemente, em 26.05.2021, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.777.553/SP, a Segunda Seção do STJ pacificou a matéria, com a aprovação da seguinte tese:

"Desde que prováveis a existência da relação jurídica entre as partes e de documento ou coisa que se pretende seja exibido, apurada em contraditório prévio, poderá o juiz, após tentativa de busca e apreensão ou outra medida coercitiva, determinar sua exibição sob pena de multa com base no art. 400, parágrafo único, do CPC/2015" (Tema 1000/STJ).

Salvo com relação à exigência genérica de "prévia tentativa de busca e apreensão ou outras medidas coercitivas", é elogiável a tese firmada, no sentido de autorizar a cominação das astreintes contra a parte que descumpre ordem exibitória.

O procedimento da exibição incidental de documento ou coisa promovido contra a parte ex adversa e contra o terceiro é previsto nos arts. 396 a 404 do CPC. Aqueles que defendiam a manutenção da Súmula 372 do STJ e o Tema 705 do STJ sustentavam que o legislador teria previsto expressamente a multa judicial tão somente contra o terceiro, nos termos do art. 403 do CPC; e que, contra a parte, nada teria estabelecido o art. 400 do CPC, incorrendo assim em um "silêncio eloquente".

De fato, o art. 400 não previu expressamente a aplicação de multa contra a parte que descumpre a ordem exibitória, mas é preciso atentar para o inédito parágrafo único do referido dispositivo legal, o qual dispõe que "sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido". A multa pela não exibição do documento está claramente enquadrada no conceito de medida coercitiva¹⁰, uma vez que se constitui sobre a vontade do demandado, destinada a convencê-lo a adimplir a ordem judicial.¹¹ Portanto, deve ser também cabível contra a parte.

Ademais, pela leitura do art. 403 do CPC, nota-se que a previsão de multa contra terceiro na exibição de documento tem caráter meramente exemplificativo. Quisesse o legislador vedar a imposição das astreintes contra a parte, deveria tê-lo feito de forma expressa.

Reforça ainda o cabimento da astreinte contra a parte a norma geral disposta no art. 139, IV, do CPC¹², que, em redação quase idêntica à do parágrafo único do art. 400, estabelece que "incumbe ao juiz determinar todas medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária". Ali restou consagrado o chamado "princípio da atipicidade dos meios executivos", segundo o qual o magistrado dispõe de amplos poderes na efetivação da tutela executiva, incluída a aplicação da multa como medida de execução indireta.

A verdade é que a previsão do parágrafo único do art. 400, a rigor, sequer seria necessária, diante do teor inequívoco da cláusula geral executiva disposta no art. 139, IV, que privilegia ainda os princípios do acesso à justiça e da efetividade.¹³

Além dos relevantes fundamentos já apontados, consignou-se no acórdão do Recurso Especial Repetitivo 1.777.5553/SP que a ameaça de multa à parte que se recusa a cumprir ordem exibitória não configura violação ao art. 379 do CPC, que trata do direito de não produzir prova contra si mesmo. Isso porque a adequada produção probatória é de interesse do processo, e não do interesse exclusivo das partes, de modo que há um verdadeiro "dever" de colaboração para com a produção de provas, e não apenas um "ônus" probatório imputado às partes. Segundo a Corte Especial, o direito de não produzir prova contra si mesmo se restringe à não autoincriminação em matéria penal e refere-se ao direito enunciado no art. 5º, LXIII, da CF/88¹⁴¹⁵, "prevalecendo no âmbito do direito privado garantia da ampla defesa conjugada com o dever de cooperação das partes com a instrução probatória".

Outro relevante fundamento trazido no acórdão do Repetitivo diz respeito à necessidade da cominação de astreinte, contra a parte descumpridora da exibição, para a busca da verdade e a obtenção de uma sentença justa. É que pode ocorrer de a presunção de veracidade, prevista no caput do art. 400, resolver o litígio, mas dar origem a decisões irrazoáveis e dissociadas da realidade subjacente à demanda.¹⁶ O parágrafo único do art. 400 do CPC concebe mais uma ferramenta à disposição do julgador, permitindo-lhe lançar mão de medidas aptas a produzir as provas essenciais à apuração da verdade dos fatos. Nesse sentido, é de se lembrar que o modelo cooperativo de processo instituído pelo CPC/2015 impõe às partes, como decorrência do dever de boa-fé, o de colaborar para a completa elucidação dos fatos.

Como antes salientado, não aderimos à parte da tese firmada no Repetitivo que exige a "tentativa de busca e apreensão ou outras medidas coercitivas" previamente à cominação de multa contra a parte executada. O art. 400, parágrafo único, do CPC estabelece diversas medidas executivas que podem ser adotadas pelo julgador em caso de não exibição do documento, sem estipular uma ordem de preferência entre elas. Entendemos que não há razão para, de forma geral e apriorística, condicionar a imposição de multa à anterior determinação de medida sub-rogatória, quando as peculiaridades do caso demonstrarem, de antemão, ser esta inócua ou despicienda.

De acordo com a tese vinculante, a fixação da multa periódica depende da demonstração, pelo requerente, da probabilidade da existência da relação jurídica entre as partes e do documento ou coisa que se pretende seja exibido. De fato, trata-se de requisitos imprescindíveis, porquanto a parte destinatária da ordem deve ter a possibilidade de se desincumbir da obrigação correspondente - sob pena de a multa ter caráter meramente punitivo, e não coercitivo, como bem pontuou a Min. Nancy Andrighi em seu voto-vista, no julgamento do Repetitivo. Ainda segundo a Ministra, caso o requerente não colacione elementos suficientes comprobatórios da existência da relação jurídica e do documento ou coisa, poderá o juiz valer-se da tentativa de busca e apreensão a fim de dirimir a dúvida e, então, se provável a versão do requerente, determinar a exibição sob pena de multa.

Veja-se que o próprio raciocínio esposado no voto da Min. Nancy permite a ilação de que, sendo suficientes os elementos trazidos pelo requerente para demonstrar a probabilidade da existência da relação jurídica e do documento, não há necessidade de se tentar a busca e apreensão, podendo ser diretamente cominada multa coercitiva.

Por outro lado, se for provável que o documento ou coisa foi destruído, extraviado, ou que se encontra inacessível às partes, não faz sentido recorrer à busca e apreensão, e nem mesmo à imposição de multa. Nessa situação, desde que os elementos trazidos pela parte interessada sejam suficientes para possibilitar conjecturas, deverá incidir a presunção de veracidade dos fatos.¹⁵

Parece-nos, diferentemente do que entendeu a Segunda Seção do STJ, que não há de se estabelecer uma ordem de preferência ou subsidiariedade entre as medidas cabíveis, incumbindo ao juiz, mediante requerimento ou de ofício, a adoção daquela que se mostre mais pertinente e eficaz diante de cada caso concreto.

Conclui-se que o diploma processual vigente optou, deliberadamente, por permitir que o juiz se utilize também da multa judicial para coagir a parte contrária que se recusa a exibir documento ou coisa. À exceção da exigência de prévia "tentativa de busca e apreensão do documento ou outras medidas coercitivas" à cominação da astreinte contra a parte que se recusa a exibir, com a qual não se concorda, caminhou bem o STJ na interpretação fixada no Tema 1.000.