Menção à prova ilícita e o fair play no plenário do júri

Uma das conquistas de maior relevo para aqueles que militam no tribunal do júri, consubstanciou-se no artigo 478 do Código de Processo Penal (CPP), fruto de alterações promovidas pela lei 11.689, de 2008, buscando-se garantir um jogo mais limpo no plenário do júri e, sobretudo, induzindo-se a um julgamento mais isento pelos jurados, vedando à defesa e à acusação a utilização de determinadas linhas argumentativas.

Leiamos o artigo 478 do Código de Processo Penal:

Art. 478.  Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:        

I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Os Tribunais Superiores quando discutem a vinculação de hipóteses do mencionado dispositivo, indicam tratar-se de um rol exaustivo, conforme obtemperou-se recentemente no AgRg no AREsp 1737903/MS, pelo Ministro Ribeiro Dantas¹ e também em 2020 pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca ao comentar o artigo 478 do CPP, aduzindo que "as restrições que as partes podem fazer referências durante os debates em Plenário são somente aquelas expressamente previstas no mencionado dispositivo"². Discordamos desse entendimento.

Quando se trata de julgamento no tribunal do júri, o qual é pautado pela intima convicção dos jurados, a importância de julgamento justo sobreleva, de sorte que se outras linhas argumentativas não previstas no artigo 478 do CPP influenciam de maneira ardilosa e réproba o convencimento do conselho de sentença, trazendo à cognição dos jurados elementos incompatíveis com o julgamento por leigos, em verdadeiro ferimento ao fair play processual, o juiz presidente do tribunal do júri deve, a nosso ver, inexoravelmente, dissolver o conselho de sentença e declarar a nulidade da sessão de julgamento.

Colaciona-se, nesse sentido, a lição de Gustavo Badaró:

As hipóteses do art. 478 não são numerus clausus. Não será apenas, única e exclusivamente, nestes casos que os jurados serão influenciados. Qualquer outra linha argumentativa, com finalidade persuasiva, mas que possa induzir o jurado a erro, implicará nulidade de julgamento. A diferença é que, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 478, demonstrada a situação de base - o acusado foi pronunciado, ou o acusado está algemado, ou, ainda, o acusado permaneceu em silêncio, o que indica que seja culpado -, haverá nulidade, posto que o legislador, previamente, considera que neste caso haverá evidente prejuízo. No entanto, em qualquer outra hipótese, desde que se demonstre concretamente que linhas argumentativas seguidas pelas partes efetivamente influenciaram, de forma indevida e falaciosa, o convencimento dos jurados, a nulidade também será de se reconhecer³.

Intensificando a discussão, vale lembrar uma decisão proferida pela 2ª Turma do STF em 29/11/2016, por unanimidade, no RHC 137.368, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, na qual entendeu-se que bastava riscar da denúncia, da pronúncia e do acórdão confirmatório as referências à prova ilícita, mas admitindo, de outra banda, que o Ministério Público fizesse menção em plenário da própria realização da prova ilícita e dos debates processuais que levaram a sua exclusão. Erraram, a nosso ver, os Ministros.

No plenário do júri, máxime pela intelecção que defendemos do artigo 478 CPP, busca-se por meio das restrições não exaustivas nessa norma veiculadas, evitar-se ao máximo a influência indevida sobre o convencimento dos jurados, de maneira que pautado o conselho de sentença pela íntima convicção, sem a necessidade de fundamentar as suas decisões, a admissão à menção da prova ilícita nos debates em plenário, mesmo que seja nos moldes da decisão do STF sobre o tema, levará a um risco irremovível e danoso a um julgamento que se pretenda justo, qual seja: jamais se poderá verificar se o conselho de sentença levou em consideração a prova ilícita em seu processo decisório.  

Portanto, é fundamental para um julgamento justo que a prova reputada como ilícita, de forma direta ou indireta, chegue à cognição dos jurados, sob pena de contaminar indevidamente o julgamento e, por consequência, ser declarado nulo. O Tribunal do Júri é o ambiente que mais dá vida ao processo, de forma que não se pode correr o risco de se legitimar condenações com base em provas ilícitas em um dos procedimentos mais democráticos que temos.

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