O confisco alargado e o sequestro de bens no Processo Penal Líquido

1. Introdução

Zygmunt Bauman, um dos maiores pensadores, filósofos e sociólogos da modernidade, criou e desenvolveu o conceito de "liquidez" das instituições, afirmando que "a mudança é a única coisa permanente e a incerteza, a única certeza".¹

No cenário atual do processo penal brasileiro, o empréstimo do termo "líquido", para ser aplicado às novas regras introduzidas pelo chamado "Pacote Anticrime", especialmente no que se refere ao perdimento de bens (também chamado de confisco alargado de bens) e a sua destinação em caso de sequestro, é bastante apropriado.

O confisco alargado de bens surgiu com a reforma do Código de Penal promovida no final do ano de 2019 e permite a decretação da perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e àquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. Embora venha como um suposto efeito condenatório da sentença, o instituto surge claramente como uma forma de também conceder uma maior elasticidade às medidas assecuratórias no Processo Penal, eis que objetiva alcançar o patrimônio do "criminoso" em casos de bens adquiridos de forma (supostamente) ilícita.

Assim, ao indicar a diferença patrimonial entre o que o denunciado "tem" e o que [não] "deveria ter", a acusação pavimenta a via para um eventual pedido de sequestro, a fim de garantir que o patrimônio tido por ilícito seja resguardado. Mais, pela nova regra do Código de Processo Penal, o bem sequestrado já pode, inclusive, ser utilizado por órgãos de segurança pública, para o desempenho de suas atividades.

Mais do que nunca, é o Estado interferindo (e tendo interesse) no patrimônio de particulares, antes de qualquer condenação, apenas embasado em uma suspeita de incompatibilidade do patrimônio com os rendimentos lícitos, o que, por si só, já transformaria esse em proveito da infração, sendo passível de ser sequestrado.

O patrimônio do acusado, dessa feita, passa a ser "líquido", na medida em que se reveste do caráter da fluidez, a depender do entendimento da acusação (e posteriormente do Juízo), sobre a licitude de sua origem. O direito de propriedade e o princípio do estado de inocência estariam relegados a um segundo plano, justamente para poder concretizar essa "fluidez".

Dado que o próprio Bauman afirma que "Vivemos tempos líquidos, nada é para durar"², aparentemente os direitos conquistados com a Constituição Federal de 1988, que se acreditava serem cláusulas pétreas, também seriam efêmeros.

Estamos no tempo do "Processo Penal Líquido" e dos "direitos constitucionais fluidos".

2. A inovação trazida pelo confisco alargado de bens e a possibilidade de sequestro da diferença patrimonial

O novo artigo 91-A do Código de Penal³ trouxe a possibilidade de ser decretado o perdimento de todo e qualquer bem de titularidade ou sob o domínio do condenado, que ultrapasse a capacidade do seu rendimento lícito. A única exigência da lei para tanto, é que a pena máxima cominada ao crime em abstrato seja superior a seis anos. A forma como será feita a análise da compatibilidade entre o patrimônio do condenado e seus rendimentos lícitos fica totalmente a critério da acusação, que deve formular o pedido já na denúncia.

O novo artigo 133-A do Código de Processo Penal⁴, por sua vez, criou a possibilidade de utilização do bem sequestrado pelos órgãos de segurança pública previstos no art.144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. O § 4º do mencionado artigo ainda prevê a possiblidade de transferência definitiva da propriedade do bem ao órgão público beneficiário ao qual foi esse custodiado após o trânsito em julgado da condenação.

A lei 13.964/19 adveio do Projeto de lei 10.372/18, que objetivava introduzir "modificações na legislação penal e processual penal para aperfeiçoar o combate ao crime organizado, aos delitos de tráfico de drogas, tráfico de armas e milícia privada, aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e crimes hediondos, bem como para agilizar e modernizar a investigação criminal e a persecução penal." Ao PL-10372/2018 foi apensado o PL 882/19, que também estabelecia "medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência a pessoa".

A Nota Técnica PGR/2ªCCR 03/19, da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria-Geral da República, ao analisar o Projeto de lei 882/19, concluiu que a inserção do confisco alargado de bens no ordenamento jurídico brasileiro cumpria com as diretrizes estabelecidas em convenções internacionais da qual o Brasil é signatário⁵; que o confisco alargado pode ser instituído por lei ordinária, não necessitando de emenda à Constituição; que o instituto respeita os princípios da presunção de inocência e de não culpabilidade; que o confisco (nas modalidades clássico e por equivalência) já era previsto no ordenamento jurídico brasileiro e que o instrumento é necessário dada a insuficiência das outras medidas existentes.⁶

Ao discorrer sobre o respeito aos princípios constitucionais da presunção de inocência e da não culpabilidade, a Nota Técnica sustenta não haver qualquer afronta, uma vez que o confisco alargado seria decretado tão somente após a condenação, com a possibilidade de prova da licitude dos bens pelo condenado durante a instrução. Refere ainda que a medida tampouco violaria o estado de inocência, por não se tratar de nova condenação ou imposição de nova pena. No ponto, cita as palavras de Roberto D'Oliveira Vieira, alegando que se trataria de "extensão de medida patrimonial assumida a partir da presunção de que o patrimônio fora amealhado pelo mesmo trajeto a que já foi condenado".

A Nota Técnica ainda invoca a justificativa apresentada pelas "Dez Medidas contra a Corrução" para o confisco alargado, expondo a existência de situações nas quais não se consegue identificar ou provar a prática de crimes graves que geram benefícios econômicos, ao menos não de forma suficiente para uma condenação criminal, e que o confisco alargado teria por objetivo a extirpação do patrimônio de origem injustificada de criminosos, quando sua culpa não pudesse ser completamente apurada.⁷

A motivação trazida pelo Projeto de lei 882/19 foi a de que a corrupção no Brasil possui índices alarmantes, que crescem exponencialmente, que a criminalidade tem acuado o Estado brasileiro e que é preciso aumentar e eficiência do sistema, pois a segurança pública também é um direito garantido pela Constituição Federal. A justificação do Projeto de lei 10.372/18, por sua vez, afirma que "O combate ao crime organizado exige racionalidade instrumental e priorização de recursos financeiros e humanos direcionados diretamente para a persecução da macro criminalidade."

Nas suas "Reflexões sobre o Confisco Alargado", Juarez Cirino dos Santos e June Cirino dos Santos referem que as justificações apresentadas nos anteprojetos mencionam que o Brasil seria signatário de documentos internacionais que adotariam o confisco alargado no combate ao crime organizado, bem como que as práticas de cooperação internacional seriam regidas pela máxima de que o "o crime não deve compensar", mas que a moderna criminologia negaria natureza científica ao conceito de crime organizado e que a Constituição brasileira garante a propriedade no inciso XXII de seu artigo 5º, sendo que o inciso XXIV do mesmo artigo determina que essa só poderá ser expropriada por necessidade ou utilidade pública, ou ainda por interesse social, mediante justa e previa indenização em dinheiro.

É certo, no entanto, que embora a redação original dos projetos de lei elencassem um rol de crimes aos quais se aplicaria o confisco alargado (incluindo entre esses o tráfico de drogas, crimes de corrupção e cometidos mediante o emprego de violência) ou tivessem como foco principal a atuação de organizações criminosas, a redação final da lei fez constar apenas a exigência de crime com pena máxima em abstrato superior a seis anos, possibilitando, dessa forma, que o instituto seja aplicado à qualquer pessoa, mesmo a réus primários que não tenham qualquer ligação com organizações criminosas. Em âmbito processual, em havendo o pedido de perdimento de bens tidos por ilícitos por falta de aparente compatibilidade com os rendimentos lícitos do réu, já resta fixada a presunção de ilicitude dos bens, sendo esses, portanto, passíveis de serem sequestrados.

Em a denúncia apontando que parte do patrimônio do condenado consiste em bens advindos de proveito de infrações, é natural pressupor que tais bens poderia ser, portanto, objeto de sequestro, nos termos do artigo 126 do Código Penal, dado que, para a decretação da medida, basta a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Ora, se a acusação já coletou indícios suficientes (ao menos ao seu ver) de que o acusado não teria condições econômicas de auferir aquele patrimônio de forma lícita, já trouxe os indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Com isso, o confisco alargado de bens tem potencial para transformar o sequestro de bens na regra, e não na exceção, toda vez em que for requerido na denúncia. Cabe notar ainda, que o próprio artigo 133-A do Código de Processo Penal, também inserido pela lei 13.964/19, estabelece ser facultado ao Magistrado a transferência definitiva da propriedade ao órgão público ao qual foi custodiado o bem após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória com a decretação de perdimentos dos bens.⁸

Ou seja, a própria lei 13.964/19 já anteviu que o pedido de perdimento de bens formulado na denúncia, com a indicação da incompatibilidade patrimonial, já consistiria em indícios veementes da proveniência ilícita dos bens a amparar o sequestro e já tratou por solidificar essa situação com o trânsito em julgado da condenação. Com isso, os agentes públicos elencados no artigo 133-A, que não deveriam ter qualquer interesse pessoal no deslinde da causa, passam a ter um nítido interesse patrimonial na condenação. Os mesmos policiais que elaboraram os relatórios de investigação e testemunharão em Juízo contra o acusado serão aqueles que se beneficiarão com a condenação do réu, arrecadando seu patrimônio.

Não obstante, o § 1º do artigo 133-A estabelece ainda que "O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição do bem terá prioridade na sua utilização."

A norma processual, portanto, criou um interesse na ilicitude do patrimônio por parte do Estado, que passa a tomar para si a propriedade particular, seja de modo cautelar, com o sequestro, seja de modo definitivo, com o perdimento de bens (confisco alargado), eximindo-se de seu dever de instrumentalizar os órgãos de segurança, amparando-se na mera presunção da ausência de licitude.

3. O Processo Penal Líquido e a fluidez dos direitos

Embora Zygmunt Bauman não tenha se dedicado a estudos referentes ao Processo Penal (especialmente ao brasileiro), muitas de suas ideias e conceitos se encaixam com perfeição.

No prefácio de seu aclamado livro "Modernidade Liquida",⁹ Bauman refere que "Fluidez é a qualidade de líquidos e gases. O que os distingue dos sólidos, como a Enciclopédia Britânica, com a autoridade que tem, nos informa, é que eles "não podem suportar uma força tangencial ou deformante quando imóveis" e assim "sofrem uma constante mudança de forma quando submetidos a tal tensão". (...) "Como todos os fluidos, eles não mantêm a forma por muito tempo. Dar-lhes forma é mais fácil do que mantê-los nela. Os sólidos são moldados para sempre. Manter os fluidos em uma forma requer muita atenção, vigilância constante e esforço perpétuo - e mesmo assim o sucesso do esforço é tudo menos inevitável".

É justamente nessa "fluidez" mencionada por Bauman em que estão sendo transformados os direitos assegurados pela Constituição Federal, que como cláusulas pétreas que são, deveriam ser "sólidos". A presunção de não culpabilidade, o direito à propriedade, o princípio do devido processo legal todos estão esmoecendo diante do avanço Estatal, em nome da falaciosa segurança pública.

O mais preocupante é a aparência de legitimidade e o disfarce de constitucionalidade das novas regras. Pelo confisco alargado, permite-se inverter o ônus da prova da licitude do bem, que passa a ser do acusado. À acusação cabe tão somente a indicação de ausência de compatibilidade (por critérios sequer pré-estabelecidos). Ao acusado, passa a recair o ônus de comprovar que seu patrimônio foi amealhado de forma lícita. Mais, em presumindo-se ilícitos seus bens, é cabível seu sequestro e destinação a órgãos do Estado, até o deslinde final da ação penal. Os beneficiários da constrição patrimonial têm ainda preferência na sua manutenção. Tudo sob uma suposta ótica de legalidade.

No posfácio do seu livro Legisladores e Intérpretes¹⁰ (que não se refere à interpretação das leis, mas sim traz o papel do filósofo como legislador e como intérprete do mundo), Bauman traz, a título ilustrativo, o exemplo de um "teste de conservadorismo"¹¹, aplicado por meio de figuras, em que a primeira é claramente a de um gato e a última, claramente a de um cão, sendo as figuras intermediárias as mutações sofridas para se partir de uma e chegar a outra. A quantidade de imagens necessárias para que a pessoa identifique que a figura se trata de outro animal, que não o do início, é utilizada para determinar o seu nível de conservadorismo. O objetivo do teste é captar o chamado "atraso de percepção", aflição geral (em suas palavras) que acomete a todos os seres humanos.

Segundo o autor, "Nossos olhos, como transparece nesse exemplo, são treinados por nossas experiências anteriores a reconhecer e "assimilar" novos e inovadores pontos de vista, e acomodá-los entre os familiares. Por isso mesmo, os olhos são induzidos a minimizar ou mesmo a não notar os fenômenos inovadores "que não se encaixam" na lição da experiência anterior e que, com isso, se recusam a ser incluídos à força nas categorias habituais.

A constatação de que o volume dessas "anomalias" tornou-se tão grande que não podemos continuar negligenciando a importância da sua alteridade - e o reconhecimento de que aquilo que nossos olhos veem não é o que eles veriam se tais fenômenos pertencessem de fato a categorias familiares, habituais - tende a apresentar um grande atraso em relação às mudanças num ambiente observado com atenção. Leva tempo até nossa visão alcançarmos o que vemos."

Isso é exatamente o que ocorre com a inovação trazida pelo confisco alargado de bens e com a possibilidade de perdimento dos bens sequestrados e destinação a órgãos de segurança. O legislador insiste e olhar para os institutos como "nova modalidade de confisco" ou como "medida necessária para frear a criminalidade", não se dando conta que estamos diante de uma modalidade de interferência estatal completamente nova, que subverte por completo nosso ordenamento jurídico.

4. Conclusão

A mitigação de direitos e garantias individuais pela flexibilização de regras até então consolidadas (como a não interferência do Estado na propriedade salvo nos casos previstos na Constituição) gera o que se chamou de Processo Penal Líquido. Seria uma maleabilidade do processo, para que possa melhor se encaixar nos objetivos fixados pelo Estado como metas a serem alcançadas.

A utilização de presunções (incompatibilidade do patrimônio com os rendimentos lícitos) e de premissas (barrar o aumento da criminalidade para proteger a sociedade) esconde uma violação individual cometida pelo Estado.

Ainda que a segurança pública seja um direito de todos, para seu alcance, não se pode aniliquilar direitos individuais, garantidos pela Constituição, desconsiderando-se o humanismo intrínseco de cada um, em uma ação supostamente voltada ao bem comum, sob pena de se criar um estado eminentemente utilitarista. O ser humano não pode servir a um fim, mesmo que esse fim seja um dos objetivos do Estado.

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BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: Sobre modernidade, pós-modernidade e intelectuais. Rio de Janeiro: Editora Schwarcz - Companhia das Letras, 2010.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 2ª Nota Técnica  02/2019. 11 de abr. 2019. Disponível aqui. Acesso em 17/07/2020.

SANTOS, Juarez Cirino e SANTOS, June Cirino. Reflexões Sobre o Confisco Alargado de Bens. Disponível aqui. Acesso em 17/07/2020.

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