Fisco não obedece ao STF conforme RE 574.706/PR - Exclusão do ICMS da Base do PIS e da Cofins

A via-crúcis  dos contribuintes ainda se mantém, mesmo após o julgamento do RE 574.706/PR, a RFB - Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Cosit 10/21 de 1/7/21, cujo interessado é Secretaria Especial da Receita  Federal do Brasil, em linha gerais e resumidas, é perguntar ao leão, mesmo após ter devorado um búfalo se ele quer carne? Algum leitor tem dúvida de qual será a resposta? Entenda-se neste caso que o LEÃO é o fisco, que diariamente quer legislar (RFB) por meio de IN - Instruções Normativa, Soluções de Consultas e Pareceres que ela mesma pergunta e responde.

Não é de hoje e que a União, ao perder o mérito do RE 574.76/PR - EXCLUSÃO DO ICMS DEBITADO (destacado nas notas de saídas/vendas) das bases do Pis e da Cofins, tenta mudar/legislar a matéria, publicando e republicando orientações  em que o ICMS a ser excluído das bases do Pis e da Cofins é o a Recolher (ICMS das vendas - ICMS das compras = a recolher).

Desde 2019, a RFB por meio da IN 1.911/20219, art. 27, inciso I do parágrafo único, que mesmo após ao trânsito em julgado, o contribuinte deverá excluir das bases do Pis e da Cofins o ICMS a recolher:

25.Art. 27. (Z024_181) Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

I - vendas canceladas;

II - devoluções de vendas, na hipótese do regime de apuração cumulativa de que trata o Livro II da Parte I;

III - descontos incondicionais concedidos;

IV - reversões de provisões, que não representem ingresso de novas receitas;

V - recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas;

VI - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;

VII - venda de bens classificados no ativo não circulante que tenha sido computada como receita;

VIII - receitas auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IX - receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

X - receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;

XI - resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; e

XII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I - o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher; 

Quanto ao Inciso I do parágrafo único destacado, já há decisão judicial pela sua inconstitucionalidade conforme já publicado.

Não pode a RFB descumprir ondem judicial, exigindo do contribuinte que teve seu processo transitado em julgado para excluir o ICMS destacado nas notas de vendas/saídas, exigir que exclua das bases do Pis e da Cofins o ICMS a Recolher, deve-se, obedecer ao teor do trânsito em julgado!

A PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda publicara o Parecer SEI 7698/2021/ME, orientado e acatando que o ICMS a ser excluído das bases do Pis e da Cofins é o destacado nas notas fiscais/vendas/saídas.

Embora a PGFN já tenha se manifestado por meio do PARECER SEI 7698/2021/ME pela não cobrança do Pis e da Cofins sobre o ICMS destacado nas notas fiscais - isso por enquanto é só teoria. Na prática, os Procuradores da Fazenda Nacional não estão peticionando a desistência dos recursos em andamento, evitando-se assim o trânsito em julgado de milhares de processos, o que daria em seguinte a habilitação dos créditos para futura compensação. 

Mais recentemente a RFB, por meio do Parecer Cosit 10/2021 (ela pergunta e ela responde) qual seria o ICMS a excluir das bases do Pis e da Cofins e ao responder, cria uma confusão descabida (mas proposital), malgrada, fundada em pura deslealdade e respeito ao decidido pelo judiciário.

Ao referido "parecer" não se pode dar qualquer credibilidade,  traz como resultado a exclusão do ICMS destacados das entradas/compras (bases), depois também exclui-se o das bases o ICMS destacado nas saídas/vendas, resumindo, ficará sendo excluído das bases do Pis e da Cofins o ICMS a recolher! Tal pretensão a União não conseguiu no RE 574.706/PR e já admitiu isso no Parecer SEI nº 7698/2021/ME.

Assim como o Parecer Cosit 13/2018, o inciso I do parágrafo único do art. 27 da IN 1.911/19, o Parecer Cosit 10/21 pretendem amedrontar e LESAR os contribuintes, mesmo aqueles que tiveram seus processos judiciais transitados em julgados, com direito à excluir o ICMS destacado nas notas de vendas/saídas.

Recomenda-se que os contribuintes que ingressaram em juízo e já tiveram seus processos transitados em julgado procedam conforme decisão final dos autos, que neste caso espera-se que tenha sido a exclusão ICMS destacado nas notas de saídas.

Para os contribuintes que pretendem ingressar em via administrativa, recomenda-se que não façam! Conforme quer a RFB, ela autuará os contribuintes que não fizerem da forma lesiva que ela quer!

Ainda, mesmo que a RFB fizesse como decidido no RE 574.706/PR (exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais/vendas), pesa contra o contribuinte a reabertura de prazos prescricionais, haja vistas que terá que retificar todas as informações fiscais de forma retroativa, gerando enorme trabalho.

Sem sombra de dúvida não recomendamos que o contribuintes busque seus créditos em via administrativa, haja vista a forma lesiva que o fisco quer como seja, da demora na análise (não sai em menos de 4 anos), e a consequente reabertura dos prazos prescricionais. Ainda sobre esta hipótese recomenda-se a leitura do artigo.

Após o julgamento final do RE 574.706/PR tenho visto inúmeros empresários enveredando-se em via administrativa para buscar créditos de Pis e Cofins sobre o ICMS debitado/saídas destacado na Notas fiscal de venda recolhidos desde 3/17.

Em artigo publicado recentemente explico de forma objetiva como aplicar e quais as consequência do referido Recurso Extraordinário.

Dos breves apontamentos, recomenda-se que os contribuintes que ainda não questionaram as bases de cálculos do Pis e da Cofins com a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas/saídas não NÃO FAÇAM TAL PROCEDIMENTO E PERCAM TEMPO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, pelos motivos já apontados e busquem o judiciário IMEDIATAMENTE.