A exclusão do ICMS dos créditos de PIS e Cofins é legal?

Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu a não incidência do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais (RE 574.706 - Tema 69 de Repercussão Geral), um questionamento vinha sendo levantado por diversos contribuintes: essa decisão acarretará algum efeito para os créditos das contribuições? 

Tratando-se de temas absolutamente distintos, a resposta era sempre negativa. Ou seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não prejudica ou altera a sistemática de créditos dessas contribuições, segundo o regime não-cumulativo. 

Por um lado, temos os débitos das contribuições, os quais incidem sobre a receita bruta das empresas (art. 1º das Leis 10.637/2.002 e 10.833/2.003), pelo outro lado, temos os créditos delas, que serão apurados sobre o valor dos itens adquiridos (art. 3º, § 1º, inciso I das leis supracitadas). 

Ao definir a controvérsia (RE 574.706), o STF reconheceu que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não se enquadra dentro do conceito de receita bruta, e por isso deve ser excluído da base de cálculo das contribuições. 

Ou seja, a decisão proferida pelo STF sequer trata sobre o conceito de "valor dos itens" ou aborda a temática dos créditos. 

A despeito disso, agora oficialmente, a Receita Federal vem posicionando no sentido de que a exclusão do ICMS do crédito das contribuições seria uma decorrência natural da exclusão do ICMS do débito desses tributos. 

No recente parecer veiculado, o órgão consultivo da Receita Federal sustenta que, diante do princípio da não cumulatividade, não poderia haver bases distintas para apuração dos débitos e dos créditos das contribuições PIS e COFINS. Ou seja, a mesma base adotada pelo vendedor para apuração do débito deveria ser aplicada pelo comprador para apuração do crédito. 

Todavia, entendo que essa posição é equivocada. 

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins apenas poderá ocorrer por alteração da legislação e não por mero exercício interpretativo unilateral da Receita Federal. Trata-se de uma simples questão de legalidade. 

Importante destacar que a própria RFB possuía o entendimento firmado de que o ICMS compunha a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, conforme constava do inciso II do § 3º do art. 8º da Instrução Normativa SRF 404/04, a qual vigorou até outubro de 2019, quando foi substituída pela IN RFB 1.911/19. 

Nesta última, em seu art. 167, o qual passou a tratar do cálculo dos créditos das contribuições, a RFB suprimiu o ICMS do "valor do custo de aquisição". Porém, as instruções normativas apenas têm o condão de regulamentar aquilo que resta disposto na legislação, não podendo limitar ou restringir o que lá consta. 

Deste modo, entendo que a modificação dos critérios para a apuração dos créditos das contribuições PIS e Cofins, promovida pela RFB, é completamente ilegal, o que, inclusive, já foi reconhecido pela 6^a Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.