A advocacia pro bono: uma concepção de acesso à justiça

INTRODUÇÃO

O acesso à justiça está contemplado pelo art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e garante a todos os cidadãos brasileiros a possibilidade de tutela e apreciação do Poder Judiciário.

Tal garantia constitucional não é absoluta, sob o prisma da efetividade, limitada por características de cunho econômico, social e cultural. O problema não é exclusivo do Brasil, mas da América Latina, a um gozo pleno e satisfatório das garantias trazidas pela lei, de um acesso à justiça de forma igualitária.

Com as ondas renovatórias de acesso à justiça, remédios normativos estão presentes para acabar com essas limitações. Dentre elas está o papel do advogado, no exercício da função social, característica que o reveste, por força de norma.

A advocacia pro bono, então, aproxima de uma realidade fática o desejo da norma de acesso à justiça? O presente trabalho adotará como instrumentos de pesquisa a análise de artigos bibliográficos encontrados nos ramos das ciências sociais, a utilização dos dispositivos legais, através do método dedutivo, não descartando a pesquisa por via eletrônica (internet).

ASPECTOS HISTÓRICOS

A advocacia é uma das profissões mais antigas da história, donde resta apenas suspeição de sua origem, dedicada aos Sumérios, no terceiro milênio antes de Cristo.

A Grécia é tida como o berço da atividade de advogado, pois foi ali que o próprio povo, para arguir sua defesa, quando acusados, elegia orador. Essa atividade de orador pode ser verificada ao estudar a vida de alguns personagens como Aristides, Antifon, Demóstenes, Lisias e Péricles.

Também é dessa origem a deusa dikê, portadora de uma espada na mão direita e uma balança na esquerda, tendo como explicação que, a balança, quando tem os pratos alinhados, significa o justo.

Ainda nessa esteira temporal, marcada era a atividade de advogado pela solidariedade (Alves, 2016, p. 114) na defesa dos mais fracos, hipossuficientes.

Roma chega a tal cenário trazendo a defesa escrita, já configurando melhor a figura do advogado. Com Justiniano, a primeira ordem dos advogados, exigindo, a partir daí, o devido registro na ordem. Interessante salientar que a deusa da justiça, em Roma, se denomina Iustitia, possui semelhantes atributos, contudo, com os olhos vendados, explicando que a justiça, somente quando realizado o direito.

Essas duas nações e povos impulsionaram e inspiram a atividade da advocacia, evoluindo ao longo dos séculos. 

1.1.   ASPECTOS HISTÓRICOS DO BRASIL

Foram as Ordenações Filipinas^[1] que regiam a atividade de advogado no Brasil Colonial, exigindo requisitos como mínimo de oito anos de curso jurídico, restrito a membros da Corte. Tal exigência foi abrandada em 1713, dando margem a qualquer pessoa idônea. Somente com o advento da regulamentação do Estatuto da Advocacia foi reorganizada para exigir a formação específica de direito, num curso de cinco anos e ainda, aprovado em exame profissional, isso em 18 de novembro de 1930, pelo decreto nº 19.408, que cria a OAB.

Ilustrando a caminhada histórica da regulamentação da imprescindível atividade no Brasil, podemos assim resumir, sem esgotar o assunto:

• Constituição de 1824: cria os cursos jurídicos e a IAB (Instituto dos advogados brasileiros) em 1843. Praticamente foi em 1828, com o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo, instalado no Convento São Francisco, e do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda-Pernambuco, instalado no Mosteiro de São Bento (Das Neves, 2016, p. 11).
• Decreto 19.408, assinado em 18 de novembro de 1930: criou a Ordem dos advogados do Brasil.
• Decreto 20.784 de 14 de dezembro de 1931: aprova o regulamento da Ordem dos Advogados.
• Lei 4.215 de 27/04/1963: dispõe sobre o estatuto da ordem dos advogados do Brasil. 

O ADVOGADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A atividade de advogado guarda assento na Constituição Federal de 1988, sendo do porte de atividade essencial à justiça. Assim descreve o excelso texto, no art. 133 "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.".

O acesso à justiça é pressuposto basilar do exercício da cidadania. Traduzida, tal cidadania, em termos jurídicos, da conta de plena realização do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (Alves, 2016, p. 121). Um ator, imprescindível e exclusivo, desse alcance a cidadania jurídica, é o advogado. Vale salientar que, o indispensável, é relativizado pela própria CF/88, pois autoriza a outras pessoas o direito de ajuizar demandas.

Ancorado, então, no texto fundamental pátrio, é uma garantia fundamental a imprescindibilidade do advogado (Alves, 2016, p. 121).

Requer, agora, identificar a norma infraconstitucional que regulamenta a previsão Constitucional, sepultando a Lei nº 4.215 de 27/04/1963: a Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Guarda, a OAB e seus profissionais, ante esse advento democrático, cadeira cativa na luta pelos direitos humanos e de vanguarda no direito, para a época, visto que o ano de 1980 foi marcado pela mobilização popular em defesa do estado de direito, das eleições diretas dos representantes políticos e de convocação da Assembleia Constituinte (Das Neves, 2016, p. 6); ainda, a CF/88 e, a OAB, como sua guardiã, influenciam as temáticas de direitos humanos, direitos sociais, tanto individuais quanto coletivos, inovando a novel ordem constitucional, até então. 

O ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB).

A ordem dos advogados desenvolve dupla função. Uma delas é seu papel como entidade corporativa; outro papel, institucional, a defender as instituições jurídicas e democráticas. Vide a manifestação quanto aos problemas da injustiça e desigualdades sociais (Das Neves, 2016, p. 6).

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. (lei n.º 8.906, de 04 de julho de 1994) 

A OAB é um serviço público independente, categoria impar no elenco das personalidades jurídicas^[2], visto na doutrina como "categoria sui generis" (Das Neves, 2016, p. 6).

A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiroA OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. (ADIn/3026/STF) 

Praticamente, age como porta voz do cidadão. A sua participação ativa reflete na concretude e importância do advogado na sociedade. Como dito acima, o desenvolvimento da cidadania deve a atividade do advogado grande dívida, é justamente nela, na cidadania plena, que se encontram, se coadunam os papeis da Ordem e do Advogado, pois ambos é que irão propiciar a efetivação da cidadania para a sociedade (Das Neves, 2016, p. 13).

É o Estatuto, lei 8.906, de 04 de julho de 1994, que descreve as características da advocacia: indispensabilidade, ministério privado, prestação de serviço publico, função social, postulação, múnus público, inviolabilidade e limitação pela lei.

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

A indispensabilidade, como já adiantado, o é para a administração da justiça, cabe a ele a exclusividade do jus postulandi, salvo os casos excepcionados na Constituição de 1988.

A inviolabilidade visa o desempenho de uma função, é prerrogativa da função e não da pessoa, estando o profissional protegido quando pratica atos e manifestações ao exercitá-la, dentro dos limites da lei: à boa-fé, à pertinência técnica e temática, o nexo causal e à proporcionalidade (Das Neves, 2016, p. 21).

É ministério privado, pois é regido por normas do Direito Privado, contudo não dispensado da inerência pública de sua atividade, prestando importante serviço ao Poder Público. O múnus público corrobora tal entendimento, pois cabe ao advogado lutar contra a desigualdade e as formas de opressão.

A advocacia é a garantia da efetivação de direitos e garantias (Das Neves, 2016, p. 22). Doutra forma, não se afasta que o exercício da advocacia amalgama o acesso a justiça e o exercício da cidadania.

O acesso a justiça pode ser entendido em três concepções (Vieira, , 2016, p. 42):

• Um mero acesso aos tribunais.
• É a representação dos interesses difusos da sociedade.
• Acesso a uma ordem jurídica justa.

Para fins desse trabalho considerar-se-á a concepção de acesso a uma ordem jurídica justa, alinhando as características do advogado com a função social e pública. O acesso a justiça vem descrito na CF/88, no art. 5º, LXXIV "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Existem formas previstas para alcançar tal objetivo, podendo destacar os Juizados Especiais e a Defensoria Pública.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (CF/88. Grifo nosso)

Mas, cabe aqui, um adendo, pois tudo parece perfeito até aqui. Dados do Mapa da Defensoria Pública no Brasil, de 2013 disponíveis no IPEA^[3], contou 6.000 defensores públicos e 40 milhões de pessoas que ainda vivem em pobreza.

Com base em tal exercício, dados coletados por ocasião desta pesquisa revelam que a Defensoria Pública está presente em apenas 28% das comarcas brasileiras.

Todas as capitais (exceto as de Amapá, Goiás, Paraná e Florianópolis, onde a Defensoria Pública ainda não foi instalada) contam com o serviço da Defensoria Pública. Mesmo assim, os dados indicam que os serviços da Defensoria ainda não estão disponíveis em todas as áreas nas quais há grande concentração da população que constitui o seu principal alvo. (De Moura, 2013)

Estaria então, para todos garantido o acesso à justiça? Caberia enquadrar o instituto da advocacia pro bono nesse espaço? 

1.2.   A ADVOCACIA PRO BONO COMO CONCEPÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA

Em relação à temática da assistência jurídica gratuita pelos Estados, que tem alvo a população hipossuficiente, são três os principais sistemas (Paes, 2013, p. 10):

• Caritativo: que é a advocacia pro bono.
• Judicare: quando o Estado remunera os advogados que prestassem assistência judiciária.
• Defensorial Público: que são os advogados públicos.

O primeiro Estatuto da OAB trazia o dever do advogado em defender os mais pobres e, desde 1934, é desejo do constituinte brasileiro que, o Estado, garanta a assistência jurídica a todos, vide art. 113, termo 32 da CF/34, "A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.".

A lei n.º 8.906, de 04 de julho de 1994 determina pelo artigo 33 que "O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.". Por força, então, do art. 33 e 54, V do Estatuto, o Conselho Federal da OAB aprovou o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil através da Resolução n. 02/2015.

A referência a essa norma do Conselho Federal da OAB é marcante quanto a instituição, no ordenamento brasileiro, da advocacia pro bono^[4], pois existia no Brasil um movimento que defendia e defende que tal atividade é a possibilidade de exercer a função social de sua profissão (Fuchs, 2016, p. 4).

Então, o art. 30 da Resolução 2/15 inaugura, oficialmente, a atividade da advocacia pro Bono, que tem por definição na própria norma, como a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos, aos seus assistidos e as pessoas naturais que não dispuserem de recursos para, sem prejuízo do próprio sustento, contratar advogado.

Recomenda, a norma, para seu exercício com zelo, dedicação, sem fins político-partidários, sem fins eleitorais, sem beneficiar instituições que visem a tais objetivos e sem publicidade para captação de clientela.

Coroa, o Código de Ética e Disciplina, o dever ético de assistir os mais pobres ainda persiste de maneira coadjuvante no desempenho da prestação da assistência jurídica aos mais pobres pelos Estados (Paes, 2013, p. 85). 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como bem esclarece a excelsa carta brasileira, ao Estado cabe a prestação da assistência jurídica integral e gratuita, aos desprovidos de arcar com tais custos, sejam custos os judiciais, suas taxas ou, os profissionais do direito, aqueles que detêm a exclusividade da postulação, salvo as exceções trazidas pela norma.

A América Latina ostenta o maior grau de desigualdade do mundo (Fuchs, 2016, p. 1). Então, da mesma forma a desigualdade marca o Brasil, em diferentes temas, como os níveis de riqueza, de acesso à saúde, de dispor da educação, exceção não é o acesso a justiça.

Apesar da previsão das Defensorias Públicas, poucos são, em quantidade, os defensores públicos, se comparado a demanda para ver contemplada uma decisão de mérito justa e efetiva.

Daí que, em esforço que não foi impúbere, muitos advogados que lutaram pela advocacia pro bono comemoram o art. 30 da Resolução n. 02/2015. Acreditaram ser ela uma ferramenta, uma possibilidade de atender a função social da profissão, que estaria aliada ao anseio da população a um advogado.

Não se procura aqui defender uma forma única de acesso a justiça, mas reforçar que, a Defensoria Pública, é a ferramenta para viabilizar a transformação social mediante assistência jurídica gratuita para fazer valer os direitos garantidos e, nela, devem fluir todos os investimentos necessários para concretude do valor a ser assistido.

Contudo, deve alinhar, também, que a nobre profissão de advogado contemple os valores que impulsionam a ética do profissional guardião da Carta Magna: a função social, a defesa dos direitos do cidadão, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito. E, principalmente, como mandamento do Código de ética e disciplina, "defender com o mesmo denodo humildes e poderosos, exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve  a finalidade social do seu trabalho.".

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1 As Ordenações Filipinas resultaram da reforma feita por Felipe II da Espanha (Felipe I de Portugal), ao Código Manuelino, durante o período da União Ibérica. Continuou vigindo em Portugal ao final da União, por confirmação de D. João IV. Até a promulgação do primeiro Código Civil brasileiro, em 1916, estiveram também vigentes no Brasil. Disponível em:

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ALVES, Ana Jéssica Pereira et al. A imprescindibilidade do advogado exaltada na Constituição de 1988. Direito e Democracia, v. 14, n. 2, 2016.

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______. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: . Acesso em: 26 ago. 2021.

BRASIL. Doutrina, ética e prerrogativas. Revista brasileira da advocacia vol.1. 2016. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2021.

BRASIL, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do. Resolução n. 02/2015, de 4 de julho de 1994. Aprova o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2021.

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