Guarda Compartilhada

Flávio Henrique da Cunha Leite*

1. Introdução

Por vezes, pais que decidem separar-se acabam por ignorar as conseqüências que essa decisão pode acarretar aos seus filhos. Certamente, tal decisão não é tomada de maneira simplista e inconseqüente, mas o que se denota é que, na maior parte dos casos, são os filhos os mais prejudicados. Isso ocorre porque, por menor que seja o trauma, inevitavelmente os menores perdem o convívio diário com um de seus genitores, o que é comprovadamente prejudicial para o seu desenvolvimento.

Em que pese a legislação prever o direito de visitas ao pai ou à mãe em cuja guarda não esteja o filho, raras vezes há consenso acerca do regime de guarda e de visitas a ser adotado, até por conta da animosidade inerente à maior parte das separações. O genitor que não detém a guarda raramente se satisfaz com o período de visitas estabelecido.

Assim é que, principalmente nos casos de separação, o legislador procurou proteger o bem-estar do menor, inclusive sobrepondo-se à vontade dos genitores se necessário for, na tentativa de manter o maior convívio possível entre a criança e ambos os pais, uma vez que o afastamento de qualquer deles é notadamente prejudicial.

Entretanto, o fato de a legislação atender ao interesse dos infantes não significa que haja regras preestabelecidas para a fixação da guarda, tampouco do regime de visitas, cumprindo à doutrina e à jurisprudência aduzirem acerca das formas alternativas de guarda e de visitas.

Assim, com o intuito de atenuar o afastamento entre o filho e o genitor que não detém a guarda, muito se fala na aplicação da guarda compartilhada como sendo o regime mais recomendado, não só por sua atualidade, mas principalmente por seus benefícios. Apesar disso, muitos confundem seu verdadeiro conceito, sendo certo que sua aplicabilidade ainda é muito restrita.

2. Evolução da Guarda

É cediça a preferência, se não mais dos legisladores, ainda dos julgadores, pela imposição do matriarcado no tocante à guarda dos filhos, tendo em vista o papel exercido até a metade do século XX pelas mães, voltado quase que exclusivamente ao lar.

Porém, a evolução do papel social da mulher, notadamente com sua ampla inserção no mercado de trabalho, acabou por transformar a guarda dos filhos em um ônus, que passou a ser necessariamente dividido com o pai.

Ao mesmo tempo, os pais passaram a ter maior sensibilidade e assumir papéis outrora restritos às mães, dessa maneira participando mais ativamente da vida de seus filhos, sem, no entanto, reduzirem sua responsabilidade no mercado de trabalho.

Com isso, fizeram-se necessárias mudanças nos regimes de guarda e visitas, aumentando-se o convívio do menor com o genitor que não detém a guarda - normalmente o pai -, e, principalmente, dividindo-se as responsabilidades pela criação dos filhos entre os pais.

Dessa maneira, não obstante o fato de que na maioria das vezes a guarda é monoparental (atribuída a apenas um dos genitores, com restrito direito de visitas ao outro), certo é que outras formas de guarda foram criadas e difundidas entre os pais, todas elas perseguindo o objetivo de preservar o menor através do aumento do convívio com o genitor que não detém a guarda.

3. Conceito de guarda compartilhada

Dentre essas novas formas de guarda destaca-se a compartilhada, amplamente divulgada, porém pouco conhecida e muitas vezes confundida com outras espécies, até mesmo por alguns operadores do direito.

Isto porque, o termo "compartilhada" muitas vezes leva a crer que cada genitor teria o direito de exercer a guarda por um determinado período. Ou seja, a criança ficaria por um determinado período sob a guarda de um dos pais, reservando-se ao outro o direito de visitas. Ao final do período, os papéis se inverteriam, passando o direito de visitas para aquele que antes exercia a guarda. No entanto, no caso de os pais dividirem o tempo que exercem a guarda, alternando a residência do menor, estar-se-ia diante de uma guarda alternada, a qual vem sendo desaconselhada pelos especialistas, pois pode ser desestabilizadora para a criança.

A guarda compartilhada, diferentemente da guarda alternada, não implica na divisão do tempo de guarda entre os genitores, mas sim na divisão da própria guarda, que é exercida por ambos ao mesmo tempo, sem, contudo, alternar a morada do menor.

Nessa modalidade, mantém-se a residência da criança, em torno da qual giram outros aspectos de sua vida, notadamente escola, amigos e atividades sociais. Entretanto, o genitor que não reside na morada do menor tem mais e melhor acesso à sua convivência.

As diferenças entre a guarda compartilhada e a monoparental não se limitam a um maior número de encontros entre o filho e o pai, pois este deixa de apenas visitar para efetivamente conviver com aquele. Além disso, o genitor que não reside com o menor também assume as responsabilidades por sua criação, participando de todas as decisões importantes ao desenvolvimento daquele, especialmente com relação à educação, saúde, religião, lazer, estudos, enfim, decisões importantes para a vida do filho.

Inclusive, para que a guarda compartilhada funcione melhor, aconselha-se ao genitor que não detém a guarda física do filho, que mantenha sua casa de maneira que este também possa senti-la como sua. Na medida do possível, deve ter seu quarto, sua cama, seus brinquedos e demais objetos de sua necessidade, de forma a criar uma familiaridade do menor em relação ao ambiente.

Destarte, a despeito de não deter a guarda material, "o não-guardião deixa de ser um espectador dos acontecimentos para ser participante e responsável"¹, inserindo-se no cotidiano da criança.

Pode-se dizer, ainda, que a adoção da guarda compartilhada afasta o termo "visita" da relação entre pais e filhos, passando a haver verdadeira "convivência" entre eles, mesmo não detendo a guarda material.

4. Críticas e óbices à guarda compartilhada

A principal crítica doutrinária ao instituto da guarda compartilhada é o fato de que a legislação, tal como posta, não retira do genitor não-guardião seu poder de família sob o filho, pelo que seria despiciendo falar-se em divisão das responsabilidades entre os pais. Eis que, aos olhos da legislação, cumpre também ao genitor que não detém a guarda material gerir a vida do menor.

Ocorre que, na prática, a guarda convencional acaba por afastar o pai não-guardião do menor, deste modo deixando de participar de decisões importantes e enfraquecendo o poder familiar.

Todavia, a guarda compartilhada tem justamente o condão de dar plena eficácia ao poder familiar, bem como de ampliar a efetiva convivência entre os pais e os menores, diferentemente do que ocorre na guarda monoparental.

Outro ponto a ser analisado com maior atenção é o relacionamento entre os próprios genitores que, na maioria das vezes, é o maior empecilho à implementação da guarda compartilhada. Tal assertiva decorre do simples fato de que, para tornar viável essa espécie de guarda é necessário que, mesmo após a separação, os casais mantenham uma relação pouco beligerante, priorizando sempre o bem estar dos filhos, o que nem sempre é possível.

5. Recomendações e benefícios à guarda compartilhada

Há, no entanto, quem aconselhe a utilização da guarda compartilhada mesmo nos casos de conflito entre os pais, inclusive sob o argumento de que, quanto maior o conflito, mais importante o contato constante com ambos os pais, uma vez que o afastamento tende a criar um estereótipo negativo do genitor que não detém a guarda física.

Além disso, há uma tendência dos Magistrados de outorgarem a guarda à mulher, bem como de evitar a guarda compartilhada quando houver conflito entre os pais. Essa tendência cria, na mulher, uma animosidade desnecessária pois, diante desse quadro que lhe é favorável, cria toda sorte de conflitos a fim de reservar a guarda do filho para si, dificultando os trâmites da separação em detrimento do bem-estar do filho. Daí a necessidade de maior aplicação do regime da guarda compartilhada, para que situações como essa sejam evitadas.

E os benefícios não se limitam apenas ao bem estar nas relações entre os envolvidos, genitores e filhos, mas também, e principalmente, ao desenvolvimento pessoal de todos.

Conforme estudos realizados por psicólogos especialistas no assunto, a divisão de responsabilidades entre os genitores acaba por liberá-los para a busca de outros objetivos de vida, tais como novos relacionamentos ou desenvolvimento profissional, além de sensível redução do stress.

Some-se a isso o fato de que a responsabilidade civil pelos atos dos filhos também é compartilhada no caso de adoção da guarda compartilhada, ao contrário do que acontece com a guarda monoparental.

Por sua vez, as crianças sujeitas à guarda conjunta demonstram melhor auto-estima, desenvolvimento psicoemocional e desempenho escolar do que aquelas sob guarda monoparental.

6. Conclusão

Mesmo havendo críticas à sua implementação em determinados casos, ainda assim é recomendável a guarda conjunta, mesmo que os genitores mantenham um clima de animosidade.

Aliás, nesses casos há quem até aconselhe a adoção da guarda compartilhada, tendo em vista os excelentes resultados obtidos, notadamente no relacionamento entre os pais. A guarda compartilhada nessas situações desencoraja atitudes egoístas e aumenta o nível de satisfação quanto ao valor da pensão alimentícia, dessa maneira reduzindo a possibilidade de conflitos futuros para revisão daquela.

Fato é que a guarda compartilhada, apesar de muito anunciada e ainda assim pouco conhecida, vem sendo cada vez mais aplicada na prática, na medida em que tem se mostrado como a melhor opção para manter uma boa convivência dos menores com ambos seus genitores, além de propiciar notórios benefícios pessoais tanto para os filhos como para os pais.

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¹CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 247.
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* Advogado de De Vivo, Whitaker e Castro Advogados

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