A inconstitucionalidade da inclusão da ISS na base da cálculo do PIS e da Cofins

Recentemente acompanhamos as últimas notícias acerca do julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Além desse julgamento, que estava sendo aguardado há muito tempo e com grandes expectativas por parte do contribuinte, temos outro caso que aguardamos ansiosamente por seu andamento na esfera judicial, que é o Recurso Extraordinário 592.616 (Tema 118 da Repercussão Geral), em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em resumo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao recurso de apelação apresentado sobre o referido tema, objeto deste artigo, alegando que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins não ofende o embasamento legal previsto na Constituição Federal. Porém, em contrapartida, há o entendimento de que a parcela relativa ao ISS não pode ser considerada receita ou faturamento da empresa, uma vez que essa parcela é repassada para o Município, com alíquotas que variam de 2 a 5%, o que oneraria de forma diferente os contribuintes, ofendendo assim, os princípios da neutralidade tributária, da livre concorrência e da capacidade contributiva.

Ao explorarmos o embasamento jurídico a qual se baseia essa tese, temos em primeiro momento e como principal argumento de defesa a nossa Carta Magna, que assegura a efetiva aplicação dos deveres e garantias constitucionais, visando dar maior efetividade aos direitos das pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. A Constituição Federal traz em seu artigo 195, I, b que a seguridade social será financiada com recursos provenientes da receita ou faturamento do contribuinte. Seguindo esse entendimento, temos o princípio da neutralidade tributária que nos traz o entendimento de que o tributo deve interferir minimamente possível nas decisões dos agentes econômicos, neutralizando essa atividade em face do contribuinte, dirimindo a desigualdade e respeitando a sua capacidade contributiva, impondo uma tributação mais onerosa para aqueles de detêm uma maior concentração de riquezas, permitindo ao contribuinte, a justa concorrência, como o próprio art. 170, inciso IV da Constituição Federal nos mostra:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências dignas, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV - Livre concorrência;

Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico aplicado ao caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos se refere a teses semelhantes, diferenciando apenas o tributo da base de cálculo, mas que tem o mesmo impacto para o contribuinte.

O Ministro Celso de Mello foi o primeiro a apresentar seu voto e em resumo, entende que a mesma decisão aplicada no julgamento do RE 574.706/PR se aplica por igual à tese aqui discutida, umas vezes que ambas se referem à relação entre a imposição do poder estatal e os direitos e garantias do contribuinte, ressaltando que os poderes do Estado, ora exposto em nosso sistema constitucional, são essencialmente definidos e limitados pela própria Carta Política. Nesse sentido, a Constituição Federal tem a função de impor esses limites para que eles não sejam mal interpretados ou abstraídos, cuja a sua superioridade deve ser imposta à observância de todos.

É responsabilidade do nosso poder judiciário desempenhar os deveres que lhes são inerentes, e um dos mais importantes, que destaco aqui neste artigo, é o dever de zelar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas, fiscalizando e corrigindo qualquer conduta governamental de natureza abusiva, conferindo e garantindo a segurança e a supremacia da dignidade da pessoa humana, compensando qualquer ato de opressão do Poder Estatal.