O contrato de seguro e a hierarquia das normas

I

Breve introdução

Sabemos todos que entre as normas existe hierarquia. Da mesma forma que existe no Céu, existe hierarquia no tecido social e, obviamente, no Direito. Ignorá-la é abrir portas para o caos. É a hierarquia, jurídica ou social, que garante a correta inteligência do princípio da igualdade.

Sem essa noção, o princípio da igualdade perde sentido; deixa de se orientar ao justo para ser nada além do que bandeira ideológica, exercício retórico de utopias. Com ela, temos viva a máxima aristotélica que ao longo dos séculos, empregada das mais diferentes formas, foi assim decantada: igualdade é tratar de forma desigual os desiguais na medida das suas desigualdades.

Sem maiores inflexões filosóficas - sobre a melhor interpretação da máxima de Aristóteles e se a igualdade há de ser matemática, geométrica, proporcional, distributiva ou qualquer consideração mais - interessa-nos aqui destacar a importância de bem dimensionar a igualdade, mostrando seu vínculo com a hierarquia e a promoção do que é justo.

E quando falamos em hierarquia - enquanto algo essencial para a compreensão da igualdade e da justiça -, lembramos de que se trata de princípio fundamental, intimamente ligado a outros tantos, como os da proporcionalidade (verhältnismässigkeit), da isonomia (isonomie), da equidade (eigenkapital) e o da lógica jurídica (rechtslogik).

Observar o princípio da hierarquia das normas (prinzip der normenhierarchie) é respeitar o estado democrático de Direito, premiar o conceito de segurança jurídica e valorizar a paz social.

Daí sua enorme importância e o motivo pelo qual não pode ser ignorado em qualquer campo, especialmente no do Direito de Seguros, que integra o Direito Público e o Direito Privado e impacta diretamente na saúde econômico-financeira das relações sociais em geral. Nenhum negócio jurídico tem tanto o interesse social por detrás como o de seguros; poucos são tão umbilicalmente ligados à ideia de coletividade.

Nos últimos tempos notamos enorme efervescência renovadora na atividade de seguros. Mudanças significativas que redesenharam parte significativa do negócio.

A rigor são bem-vindas. O negócio de seguros, como qualquer outro, não pode parar no tempo, encapsulado em fórmulas antigas, não poucas incapazes de atender muitas das necessidades atuais. É necessário, todavia, cuidado especial ao implementar novidades. Tanto na matéria quanto na forma.

Nosso objetivo, aqui, não é o de aplaudir ou criticar as mudanças recentes entabuladas pelo principal órgão estruturante do mercado de seguros, mas o de observar a ortodoxia do Direito, da qual depende a qualidade da renovação de qualquer aspecto do Direito de Seguros.

Quando defendemos a ortodoxia não o fazemos com o apego exagerado à forma. Muito pelo contrário. Fazemo-lo com o objetivo de garantir a busca do bem comum, que há de ser sempre a razão de toda mudança, ungidos do espírito protetivo da ideia de segurança jurídica.

As mudanças devem ser feitas, coisas novas devem ser criadas, desde que se vejam respeitados os princípios fundamentais da Teoria Geral do Direito. Do contrário, deixaremos ao arbítrio de poucos o que a muitos interessa.

Seja por causa do princípio do mutualismo, seja por causa do já comentado relevo econômico-financeiro, o negócio de seguros é importante aos seus protagonistas e à sociedade como um todo. Aquilo que carrega a palavra seguro em sua identificação não pode de modo algum abrir mão da segurança jurídica, ainda que a intenção primaz seja inegavelmente boa. O respeito à ortodoxia é a garantia - ao menos em expectativa - do diálogo prévio, do debate edificante e da constante e perpétua busca do bem de todos.

O binômio ortodoxia-renovação não é um paradoxo, mas um instrumento de proteção. Salvo no campo da ordem moral, no qual é um fim em si mesmo, a ortodoxia é meio pelo qual as coisas são exercitadas.

No caso específico do Direito, é caminho, não fim. Respeitá-la, insistimos, é a melhor maneira de garantir a elaboração de normas sem vícios intrínsecos.

O Direito de Seguros evidentemente tem que seguir esse caminho e talvez até com maior rigor do que o de outros ramos, dada sua própria, diferenciada natureza.

Não criticamos nenhuma das mudanças recentes muito menos seus atores. O que nos movimenta é unicamente o desejo de alertar para a necessidade de observar regras e procedimentos. Em síntese: o negócio de seguro pode e deve ser alterado, renovado, inovado, modernizado, mas jamais por outra norma que não a lei.

Essa opinião não se funda em nossa vontade, mas no princípio da hierarquia das normas. Afinal, sabemos que devemos dar "a Cesar o que é de César e a Deus o que é de Deus" ¹, de tal modo que não podemos tratar das coisas do Alto do mesmo modo que tratamos as do mundo. Se algo só pode ser criado ou alterado por meio de lei, que assim seja. É exatamente isso o que determina o princípio da hierarquia das leis, um daqueles que compõem o que podemos chamar de "livros sagrados" do Direito.

Dos Princípios no Direito

Discute-se muito sobre a natureza dos princípios dentro do desenho geral do Direito. Filiamo-nos ao grupo dos que entendem que o princípio não só é norma, como é de ordem fundamental, verdadeiro vetor. Princípio é, ao mesmo tempo, a base e o topo do Direito.

Não há norma mais importante e que goze de maior preferência.

Reconhecemos que há não pouca dúvida acerca da efetiva força dos princípios na hermenêutica e na interpretação, sobretudo quando confrontados com a regra, mas ainda assim ousamos afirmar sua primazia.

Ao pensarmos sobre o princípio jurídico, lembramos de Humberto Ávila, que diz: "que todo ordenamento jurídico é constituído por normas de tipos diferentes, expressas ou não (estas últimas chamadas de "implícitas"), e que algumas dessas possuem (em algum sentido a ser precisado) o estatuto ou o valor de "princípios" é coisa que os juristas sabem e teorizam desde sempre. [Prólogo da Edição Italiana ("Teoria dei Principi"). Riccardo Guastini. Professor Titular de teoria do Direito da Universidade de Gênova.]" ¹

Ao analisar o uso inconsistente da distinção fraca entre regras e princípios Ávila afirma que "é dessa concepção que vem a afirmação de que os princípios são os alicerces, as vigas-mestras ou os valores do ordenamento jurídico, sobre o qual irradiam seus efeitos". ²

Sendo assim, diante da condição de vigas-mestras, de valores do ordenamento jurídico, parece-nos correta a ideia de que nenhuma regra pode ser interpretada e aplicada sem perfeita simetria aos princípios.

E quando falamos em princípios jurídicos, falamos daqueles considerados gerais do Direito, que são majoritariamente fundamentais e constitucionais.

Os princípios constitucionais são mecanismos de calibragem do ordenamento jurídico, ferramentas pelas quais seu intérprete e aplicador se aproxima da justiça.

Há nos princípios algo que se confunde com a definição de Direito pelo Código Justiniano: "a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu". Gostamos dela não apenas por ser a informadora do Direito Ocidental, mas por ser a que remete diretamente ao conceito de Diké dos gregos antigos, segundo o qual Direito e Justiça são inseparáveis. 

Pelo respeito aos princípios é que garantimos a mais segura aplicação da regra e, com isso, dilatamos o espaço da justiça. Em se tratando de princípio constitucional, esta afirmação se avoluma e se torna praticamente incontestável.

A Constituição fundamenta-se a si própria. Sua característica lógica é complexa (signos utilizados no plano sintático), embora não existam comandos complexos. O plano semântico da Constituição refere-se ao seu objeto (significado). O campo pragmático refere-se às regras de interação.

A norma jurídica possui caráter coordenativo. Na Constituição, há ampla denotação e baixa conotação, implicando maior amplitude semântica.

A Constituição é fundamento de validade de todo o sistema jurídico (que se realiza pelas relações de competência, não se tratando de um sistema descritivo e/ou dedutivo como o matemático).

A Ciência do Direito é descritiva, mas o Ordenamento Jurídico é prescritivo.

A proposição de toda norma jurídica (não o seu enunciado) é, sempre, um comando. A descrição, o esclarecimento, são interessantes à Ciência do Direito e não ao Ordenamento Jurídico.

Enquanto "ordem" o sistema jurídico é pautado em Princípios de Autoridade. (Relações de Autoridade nas quais não se cogita sobre a validade do sentimento de "Justo").

Mesmo quando se estuda o conteúdo das normas, o que se busca é sua Autoridade. A norma superior condiciona a inferior por essa relação. Logo, é correto dizer que a norma inferior só existe porque a superior lhe determina ou autoriza existência. A norma superior é fundamento de validade da norma inferior. E é exatamente aí que o trato dos princípios ganha especial dimensão.

Princípio Constitucional é um fenômeno ocasionado em virtude da baixa densidade semântica da Constituição. Obedece-se aos Princípios porque eles determinam que sejam obedecidos.

As normas jurídicas, além das relações de autoridade, também se relacionam por coordenação.

Princípio Constitucional não é superior a outra norma constitucional, porém é mais amplo. O Princípio diz respeito a todo o universo de objetos constitucionais e sua principal característica é a semântica.

Um conceito influencia o significado do outro. Destina-se o princípio a um universo maior, razão pela qual impacta e direciona mais do que a regra específica, não por uma relação de autoridade, mas pela natureza semântica que lhe é afeta. Logo, é inválida qualquer norma infraconstitucional que o infrinja.  A norma infraconstitucional, portanto, tem de ser interpretada à luz do Princípio Constitucional.

É errada toda interpretação que vise a enfraquecer Princípios Constitucionais (mera divergência interpretativa não se confunde com erro).

O Princípio Constitucional e a norma jurídica devem ser sempre interpretados sistematicamente em relação ao Ordenamento Jurídico.

Interpretação Sistemática é a melhor de todas as interpretações do Direito, porque próxima ao conceito de equidade e se extrai da seguinte ideia: sistema é um universo de elementos entendidos de forma coordenada, vale dizer, com nexo, alicerçado numa ordem. O universo é o caos, o homem que o ordena.

Todo sistema importa: a) Repertório: os elementos a serem estudados (separações abstratas) e Ordenamento Jurídico (as normas jurídicas); e b) Estrutura: o que significa hierarquia. A diferença da norma jurídica das demais normas reside na natureza do descumprimento (sanção, conforme a chamada razão ôntica).

A sanção não está na norma isolada, mas no Ordenamento. Diante disso, mesmo quando se interpreta uma lei isoladamente, interpreta-se dentro de um sistema.

Princípio é uma categoria em termos de construção lógica. Qualquer norma jurídica é produzida em linguagem idiomática, e não formal como na matemática. A norma jurídica visa a incidir na realidade, por isso é próxima da realidade, ao contrário da formal, que não é tanto assim.

Porque o Direito lida com uma versão dos fatos e não com os fatos propriamente ditos. A partir disso é que se busca o significado de uma dada regra legal. Por conta destas situações é que ainda mais importância há de ser dada à dinâmica dos princípios. E esta dinâmica é versátil, já que também se fez presente na gênese da norma (categoria na qual a regra se insere).

Diante dessa dinâmica é que a Constituição não deve conter Princípios ou normas vazios. E o mesmo - obviamente - vale para todas as normas, incluindo as que figuram na lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O respeito inflexível dos princípios fundamentais tem em si mesmo a aplicação de um princípio, dito como vetor dos vetores e supraconstitucional (porque presente em muitas constituições pelo mundo), que é o da proporcionalidade, intitulado pela tradição jurídica alemã como uma máxima: Verhältnismässigkeitsmaxime.

Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, sempre influenciará no conteúdo e no alcance de todas as normas.

A melhor interpretação (entenda-se, aplicação) do Direito é a sistêmica, e por esta se entende aquele que leva em conta todo o ordenamento jurídico, todas as fontes do Direito, e põe em primeiro plano os princípios (fundamentais e constitucionais).

Sobre a interpretação sistêmica e a importância dos princípios fundamentais, ensina Luiz Antônio Rizzatto Nunes ³:

"E essa influência tem uma eficácia relativa, real, concreta. Não faz parte apenas do plano abstrato do sistema. É de ser levada em conta na determinação do sentido de qualquer norma, como exigência de influência plena e direta. Vale dizer: o princípio, em qualquer caso concreto de aplicação de normas jurídicas, da mais simples à mais complexa, desce das altas esferas do sistema ético-jurídico em que se encontra para imediata e concretamente ser implanto no caso real que se está a analisar.

Não é preciso, pois, nada aguardar, nada postergar, nem imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo ético, como a constelação iluminando o céu. Ele é real, palpável, substancial e por isso está presente em todas as normas do sistema jurídico, não podendo, por consequência, ser desprezado".

A diferença da norma jurídica para as demais normas reside na natureza do descumprimento (sanção). A sanção não está na norma isolada, mas no Ordenamento. Diante disso, mesmo quando se interpreta uma lei isoladamente, tem-se, nunca é demais repetir, a interpretação dentro de um sistema.

Antecipando-nos ao que será a conclusão deste artigo, temos que a mudança das normas de Direito de Seguros só pode ser feita por meio de lei. Mudanças por qualquer outra espécie normativa, por mais bem-vindos que sejam o conteúdo e o objetivo, fere princípio constitucional, ao arrepio da hierarquia das normas.

Por isso é que se pode dizer, sem receio ou constrangimento, que o princípio é imediatamente aplicável, a toda e qualquer situação, incluindo-se a elaboração normativa. Não é preciso, pois, aguardar alguma coisa a mais para sua aplicação, tampouco imaginar que o princípio fique apenas edulcorando o universo jurídico, como a constelação o faz à abóbada celeste. Trata-se, antes, de algo real e palpável, muito substancial e que está presente no mundo jurídico, sendo inaceitável eventual desprezo por parte do operador do Direito.

Mais uma vez invoca-se o magistério de Rizzatto Nunes que cuida especificamente do princípio da dignidade da pessoa humana, porém de forma a aproveitar a todos os princípios e ao que ora muito defendemos, a interpretação sistêmica do Direito ⁴:

"Está mais do que na hora de o operador do Direito passar a gerir sua atuação social pautado no princípio fundamental estampado no Texto Constitucional. Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas.

O esforço é necessário porque sempre haverá aqueles que pretendem dizer ou supor que Dignidade é uma espécie de enfeite, um valor abstrato de difícil captação. Só que é bem ao contrário: não só esse princípio é vivo, real, pleno e está em vigor como deve ser levado em conta sempre, em qualquer situação."

Errada, insistimos, toda e qualquer interpretação contrária à plena validade e máxima eficácia dos princípios. Igualmente, indevida é e sempre será a mudança legislativa ou a criação de norma que não obedece a princípios constitucionais, notadamente o da hierarquia.

Nisso consiste o propósito maior do presente estudo, demonstrar que o princípio é a base inicial do Direito e regra legal por excelência. Em verdade, o princípio é a mais importante das regras legais. Não se confunde com valor, que o integra. Princípio é mais do que valor porque é regra cogente por excelência. O valor é relativo, sofre influências constantes do tempo e do espaço. Já o princípio tende ao absoluto.

Mais uma vez citamos Rizzatto Nunes ⁵:

"O princípio é, assim, um axioma inexorável e que, do ponto de vista do Direito, faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. Não é possível afasta-lo, portanto. O valor sofre toda influência de componente histórico, geográfico, pessoal, social, local etc. e acaba se impondo mediante um comando de poder que estabelece regras de interpretação - jurídicas ou não. Por isso, há muitos valores e são indeterminadas as possibilidades de deles falar. Eles variarão na proporção da variação do tempo e do espaço, na relação com a própria história corriqueira dos indivíduos. O princípio, não. Uma vez constatado, impõe-se sem alternativa de variação."

Não é exagero, portanto, dizer que o princípio é o valor positivado à enésima potência, um valor tão forte que transcendeu a própria natureza e assumiu a qualidade de regra. A primazia do princípio é o maior postulado do Direito. Ele, o princípio, não pode ser descartado quando da interpretação de uma dada regra legal à luz do caso concreto. Sua existência faz desnecessária até mesmo a chamada interpretação alternativa do Direito, já que se trata de regra positiva e que pode e deve ser imediatamente aplicada.

Logo, o juiz não desprezará a ordem jurídica e o Direito posto, mas ao contrário, valer-se-á destes quando buscar a solução mais adequada ao caso concreto em termos de contração de Justiça. E o mesmo raciocínio emprega-se ao legislador e a qualquer órgão, ainda que investido de poder, que regular por norma inferior o que preferivelmente seria regulado por lei.

Advogamos a tese da primazia do princípio, pois acreditamos se tratar do início, meio e fim de qualquer aplicação justa e equilibrada do Direito, sempre tendo por objetivo maior a concretização da Justiça. E em não poucos momentos a aplicação equilibrada significa fiel obediência à ortodoxia.

Os princípios estão aí, positivados. Podem e devem ser aplicados imediatamente, sem tergiversações. É o princípio, como já inferido neste texto e até explicitamente exposto, poderoso mecanismo de calibragem, mola legal pela qual o operador do Direito pode melhor compreender a ciência objeto do seu trabalho e a Justiça efetivamente construída numa dada lide forense, bem como na gênese de qualquer inovação jurídica.

Princípio é Direito e, ao mesmo tempo, Justiça. Reclama aplicação inteligente do sistema legal, permitindo aos envolvidos numa disputa judicial, especialmente ao juiz, distribuir a Justiça sem ofender a ideia de segurança jurídica, um dos principais postulados do Direito e do Estado Democrático. Por outro lado, porém de modo igual, impõe ao legislador ou ao que tiver algum poder criador de normas a fiel observação dos procedimentos constituídos.

O Direito não é uma ciência pura e nem se encontra distante dos demais ramos do conhecimento humano. Muito pelo contrário, em que pese sua natureza formal e abstrata, existe para ser aplicado e, assim o sendo, para a construção coerente da Justiça mister se faz o uso contínuo e corajoso dos princípios. Todavia, há nele, enquanto ciência, parte intangível e que não pode ser minimamente desprezada. Pensamos ser exatamente o caso do princípio da hierarquia das normas.

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1 Evangelhos sinóticos: Mateus 22:21, Marcos 12:13-17 e Lucas 20: 20-26