STF pode restringir restituição de indébitos

O julgamento da chamada 'tese do século' pelo STF, com o reconhecimento de que o ICMS não é faturamento/receita do contribuinte e, portanto, não pode sofrer a incidência do PIS e da Cofins, implicou no surgimento de várias discussões semelhantes - as chamadas teses filhotes.

Uma delas é a discussão de que o ISS também não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, pela mesma fundamentação, qual seja, a exação não se confunde com faturamento/receita para fins de incidência das contribuições. Assim como o ICMS, o ISS é mero ingresso financeiro na contabilidade do contribuinte.

O tema é objeto do leading case RE 592616, que já possui voto favorável do Ministro Celso de Melo, segundo o qual "o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins". O julgamento, que se iniciou em agosto de 2020, foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, então presidente do STF, mas retornou para pauta de julgamentos virtuais do Supremo entre os dias 20 e 27 de agosto.

Em razão da similitude das discussões espera-se que o Tribunal reconheça a inconstitucionalidade da exigência, de forma que os contribuintes poderão excluir o ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e Cofins, sob a mesma ótica de exclusão do ICMS, uma vez que tais valores não englobam o conceito de faturamento/receita, sendo simples ingresso financeiro que transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Por outro lado, espera-se também que o Tribunal, tal como realizado no caso do ICMS, module os efeitos da decisão, restringindo a sua aplicação retroativa àqueles que buscaram o judiciário até a data do julgamento do leading case.

Se a lógica utilizada pelo Tribunal for a mesma do caso do ICMS, empresas que não ajuizarem ações antes da decisão do Supremo, não terão direito à restituição dos cinco anos anteriores ao processo.

É de suma importância, portanto, que contribuintes do ISS que não têm ação própria discutindo a incidência ajuízem a ação nos próximos dias, sob pena de perderem o direito ao crédito.