Perdi o prazo dos embargos à execução fiscal, e agora? Quais as defesas cabíveis quando o contribuinte perde o prazo para opor Embargos à Execução Fiscal?
A perda do prazo para opor Embargos à Execução Fiscal por si só não representa a perda do direito de discutir o lançamento e a cobrança tributária, tendo o executado meios de se defender tanto no próprio feito executivo quanto em demanda autônoma.
quarta-feira, 28 de julho de 2021
Atualizado às 14:02
Apesar de não se tratar de situação comum, uma vez que o prazo para oferecer embargos à Execução Fiscal, nos casos em que o executado não apresenta garantia, só começa a correr a partir da intimação de eventual penhora efetuada nos autos, algumas vezes nos deparamos com contribuintes que perderam o referido prazo, mas ainda assim desejam questionar a cobrança executada judicialmente.
Primeiramente, é imperioso destacar que a perda do prazo para opor Embargos à Execução Fiscal por si só não representa a perda do direito de discutir o lançamento e a cobrança tributária, seja no próprio feito executivo seja em demanda autônoma.
Não obstante a presunção de liquidez e certeza inerente à Certidão da Dívida Ativa regularmente inscrita, o processo executivo fiscal pode conter vícios de natureza formal ou material que obstam o seu prosseguimento regular. Consoante estabelece o artigo 485, § 3º do Código de Processo Civil 1, em qualquer tempo e grau de jurisdição, o juiz poderá conhecer "de ofício" as matérias de ordem pública, entre as quais se destacam a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ausência de legitimidade e ainda falta de interesse processual.
Neste cenário, mesmo que transcorrido o prazo para opor Embargos à Execução Fiscal, existe a possibilidade de apresentação pelo executado de Exceção de pré-executividade, cujo escopo é demonstrar a inexistência de vínculo jurídico entre Exequente e Executado, ou ainda evidenciar a existência de vícios no processo executivo que impeçam o seu regular prosseguimento, desde que, para tanto, não demande dilação probatória.
Neste sentido, com a edição da Súmula 393, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Considerando que as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não estão sujeitas à preclusão. Não obstante tal fato, entende-se que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade que eiva a execução, deve argui-la em sua primeira oportunidade.
Desta forma, ainda que limitada às matérias de ordem pública e que não demandam dilação probatória, existe a possibilidade de defesa através da Exceção de pré-executividade no próprio feito executivo mesmo após a preclusão do prazo de oposição de Embargos à Execução Fiscal.
Ainda, existe também a possibilidade de propor demanda autônoma mesmo após transcorrido o prazo para embargar a Execução Fiscal. Isto porque, além da garantia ao direito de defesa expressamente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal 2, o artigo 38 da lei 6.830/1980 é claro no sentido de que os Embargos à Execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública 3.
Neste cenário, o devedor tem à disposição instrumentos processuais distintos e desvinculados, sendo que cada um possui seu próprio âmbito de cabimento e limitação temporal. Assim, uma vez que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação. Trata-se de preclusão que opera efeitos tão somente no feito executivo.
Desta forma, plenamente cabível a propositura da ação anulatória pelo contribuinte, ou seja, ação de conhecimento de rito ordinário, movida com o propósito de se obter uma tutela jurisdicional que implique o desfazimento do ato administrativo de lançamento por conta de nulidade nele verificada.
Quanto às possíveis nulidades, Hugo de Brito Machado Segundo esclarece que podem "[...] dizer respeito a questões substanciais (inexistência da obrigação tributária) ou formais (incompetência da autoridade lançadora, vícios no procedimento ou no processo administrativo etc.)", sendo que "[...] sua demonstração pode envolver não apenas controvérsia quanto à interpretação de normas e ao significado jurídico de fatos, mas também divergência quanto à própria ocorrência dos fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor, com ampla dilação probatória" 4.
Por comportar ampla dilação probatória, a ação de conhecimento, de rito ordinário, é instrumento mais amplo que o mandado de segurança para a discussão da validade do crédito tributário. Na ação anulatória podem ser discutidos os mesmos lançamentos que seriam judicialmente impugnáveis em sede de mandado de segurança, além de outros que demandem dilação probatória, ou que tenham sido formalizados há mais de 120 dias. De qualquer forma, cumpre apontar que, como há a condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e custas, a ação anulatória pode tornar mais onerosa a discussão judicial do crédito tributário, o que deve ser levado em consideração antes da propositura da demanda.
Ainda, é necessário destacar que a propositura da ação anulatória não tem o condão de suspender a execução fiscal em curso. Para suspender a exigibilidade do crédito tributário cujo lançamento se pretende anular, o autor da ação pode realizar o depósito do seu montante integral ou requerer a concessão de medida liminar ou tutela antecipada, nos termos do artigo 151, incisos II, e V, do Código Tributário Nacional. Neste sentido, como já sumulado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, e como vem sendo reiterado pela jurisprudência, "[n]ão constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da lei 6.830 de 1980 (Súmula 247)."
Quanto ao prazo para propor a Ação Anulatória, destacamos que o direito do contribuinte postular a anulação de lançamento tributário de ofício prescreve em cinco anos contados da data de notificação daquele em relação a formalização do lançamento, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/1932 5. De qualquer forma, caso a demanda também tenha como objeto a repetição de eventual indébito tributário, deverá observar o prazo prescricional previsto no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional 6.
Evidencia-se assim que mesmo perdido o prazo para opor Embargos à Execução Fiscal, o mérito do lançamento tributário objeto da execução pode ser apreciado por meio de ações autônomas, sem que se possa falar em preclusão ou coisa julgada em favor da Fazenda Pública, havendo preclusão tão somente da via de defesa por meio dos embargos à execução, restando íntegros os direitos do executado e a possibilidade de defesa por outros meios jurídicos.
1 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (..) IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...) IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e (...) § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
2 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
3 Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
4 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5ª ed, São Paulo: Atlas, 2010, p. 387.
5 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues
Advogado na Treiger Grupenmacher Advogados Associados. Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná. Professor seminarista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET.
