A (a)tipicidade do crime do artigo 38 da lei dos crimes ambientais à luz do novo Código Florestal: abolitio criminis?

Não é novidade alguma que o Novo Código Florestal (lei 12.651/2012) trouxe grandes mudanças legislativas em relação à norma anterior (lei 4.771/65).

Dentre elas, destaca-se a caracterização das margens de cursos d'água naturais perenes e intermitentes, excluídos os efêmeros, independentemente de sua localização (perímetro urbano ou rural), como áreas de preservação permanente (art. 4º, I); a definição dos manguezais como áreas de preservação permanente (art. 4º, VII); a inclusão quase que integral da Resolução CONAMA 369/06, que tratava das atividades de baixo impacto ambiental (art. 3º, X); e as áreas consolidadas em áreas de preservação permanente (arts. 61-A e 61-B), com a possibilidade de regularização fundiária urbana de interesse social ou específico (arts. 64 e 65).

No que toca as chamadas áreas consolidadas em APP, devido à redação do art. 61-A, que autorizou "a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008", surgiu interpretação de que o crime do art. 38 da lei 9.605/08 (lei dos Crimes Ambientais) teria sido abolido com o advento da norma (abolitio criminis).

Isso porque, a partir da vigência do código de 2012, não haveria mais se falar no delito de "destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente", já que a norma resguardou determinadas hipóteses em áreas de preservação permanente, ou seja, um fato antes considerado típico (conduta criminosa) seria hoje atípico.

Embora para algumas situações nossa tendência seja de concordância com a tese - a depender, evidentemente, da análise do caso concreto e da questão temporal -, o fato é que há entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sentido contrário, por entender que "o Novo Código Florestal não alterou a natureza jurídica da área de preservação permanente, remanescendo o caráter criminoso da conduta" (AgRg no REsp n. 1410840/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, decisão de 28/02/2020).

Quer nos parecer que, realmente, a conduta criminosa de intervenção em área de preservação permanente (art. 38) não sofreu alteração pela norma do art. 61-A do Novo Código Florestal, porém, é possível sustentar que em determinadas situações o que antes era considerado crime deixou de ser.  

Seja como for, por mais sedutor que possa parecer o entendimento, dificilmente ele vai ter respaldo no Poder Judiciário. Não obstante, há argumentos outros, bastante satisfatórios, que podem ser utilizados para afastar as condenações criminais do art. 38 da lei 9.605/08.