A exclusão do ISS da base do PIS/Cofins e a solução de consulta COSIT 36 da RFB

Na data de 29/03/2021, foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a Solução de Consulta COSIT 36 da Receita Federal do Brasil (RFB), a qual, entre as suas disposições, trouxe esclarecimentos a respeito de dúvidas de um contribuinte no tocante ao alcance da decisão judicial que este obteve, a qual lhe garantiu a possibilidade de promover a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Dois dos questionamentos levantados pelo contribuinte se referia, em resumo, no seguinte: (i) se estaria correto o entendimento de que o PIS/COFINS retidos na fonte deveriam ser tratados como antecipação das referidas contribuições devidas por ele - contribuinte (prestador de serviço) -; e, (ii) se, existindo decisão judicial em seu favor lhe assegurando a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, essa decisão deveria ser observada para efeito de determinação da base de cálculo do PIS/COFINS a ser retido na fonte pelos tomadores de serviços.

Em resposta à primeira dúvida acima citada, a RFB se manifestou de forma positiva e afirmou que os valores retidos de PIS/COFINS poderiam ser considerados como antecipação do que fosse devido pelo próprio contribuinte (que suportou a retenção), podendo deduzir as referidas retenções quando do recolhimento efetivo das referidas contribuições, a partir do mês da retenção.

Por outro lado, no tocante à dúvida contida no item "ii" acima, a RFB se manifestou destacando que a exclusão do ISS pretendida não seria possível, pois: (i) a decisão judicial que fora obtida pelo contribuinte quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS não se enquadraria no conteúdo do artigo 10 da Instrução Normativa 459/08 da RFB, especificamente por não possuir objeto e finalidade de impedir e/ou suspender a retenção de PIS/COFINS que haveria de ocorrer em suas prestações subsequentes de serviços; e, (ii) que o dever de retenção possui previsão legal (artigo 30 da lei 10.833/03) e, caso não tenha expressamente sido relativizada por decisão judicial, deve ser cumprido integralmente.

Podemos perceber que muitos contribuintes poderão ser impactados inicialmente com certa surpresa, seja por possuírem de forma integral operações de prestação de serviços que ensejam a retenção de PIS/COFINS - não havendo, portanto, recolhimento próprio além das antecipações decorrentes das retenções -, seja pelo fato de já possuírem em andamento ações judiciais que tratam da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem que tenham objeto e requerimento específico para impedir e/ou suspender de forma parcial a retenção de PIS/COFINS.

De todo modo, vale a pena fazer menção inicialmente da disposição contida na Instrução Normativa 1.717/17 da RFB, a qual, em seu artigo 24, trata da possibilidade de restituição e de compensação do PIS e da COFINS retidas na fonte quando não for possível efetuar a dedução dos valores retidos daqueles que eventualmente ainda restariam a pagar das referidas contribuições, podendo a restituição ou a compensação serem realizadas a partir do mês subsequente àquele em que ficar caracterizada a impossibilidade de dedução.

Essa possibilidade vai de encontro principalmente ao anseio daqueles contribuintes que possuam, de forma integral, operações de prestação de serviços que ensejam a retenção de PIS/COFINS, conforme destacado acima, pois, na hipótese de suportarem retenção a maior ou indevida, lhes seria permitido requerer a restituição ou declarar compensação por estarem impossibilitados de deduzirem os valores retidos tendo em vista a ausência de recolhimento próprio e direto de PIS e COFINS.

Nesse contexto, considerando o cenário do contribuinte contido na Solução de Consulta COSIT 36 da RFB, que possui coisa julgada em seu favor no tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é possível verificarmos que, não obstante a negativa da RFB quanto à impossibilidade de exclusão do ISS da base de retenção das referidas contribuições por não ter tido a ação judicial respectiva objeto e requerimento específico para impedir e/ou suspender de forma parcial a retenção de PIS/COFINS, o contribuinte (consulente) poderia se valer da restituição ou compensação para reaver as retenções indevidas de PIS e COFINS que serão efetuadas pelos tomadores de serviços, nos termos das disposições contidas no referido artigo 24 da Instrução Normativa1.717/17 da RFB.

Isto é, mesmo com o entendimento da RFB de que não seria possível modificar a base de retenção do PIS/COFINS, o contribuinte, bem como outros que se encontrem na mesma situação - com coisa julgada em seu favor, mas que não seja específica para impedir e/ou suspender de forma parcial a retenção de PIS/COFINS -, poderão reaver as retenções indevidas de PIS e COFINS que não consideraram a retirada do ISS da base de retenção.

Vale relembrar que a restituição ou compensação referidas poderão ser utilizadas quando não for possível efetuar a dedução dos valores retidos daqueles que eventualmente ainda restariam a pagar das referidas contribuições, podendo serem realizadas a partir do mês subsequente àquele em que ficar caracterizada a impossibilidade de dedução.

Logo, mesmo com a negativa da RFB quanto à impossibilidade de exclusão do ISS da base de retenção das referidas contribuições, o contribuinte (consulente) - bem como outros que se encontrem na mesma situação acima colacionada - pode se valer da restituição ou compensação para reaver as retenções indevidas de PIS e COFINS que serão efetuadas pelos tomadores de serviços.

Diante disso, por certo que o entendimento contido na Solução de Consulta COSIT 36 da RFB merece atenção pelos contribuintes, porém estes podem considerar e avaliar a existência da possibilidade de restituição e de compensação do PIS e da COFINS retidas na fonte a maior, nos termos da Instrução Normativa 1.717/17 da RFB, quando não for possível efetuar a dedução dos valores retidos daqueles que eventualmente ainda restariam a pagar das referidas contribuições.