Energia elétrica: bem essencial e aplicação do princípio da seletividade

Como sabido, a lâmpada elétrica foi descoberta por Thomas Edison em 1879, e desde então passou a ser utilizada por milhões de pessoas ao redor do mundo, estando, hoje, presente no dia a dia dos quase oito bilhões de habitantes do planeta Terra.

Importante traduzir que a essencialidade da energia elétrica não se perfaz em razão ou por conta da impossibilidade de substituição; mas sim por ser ela de extrema importância para a população. Desse modo, pensando na sua importância, o legislador através da lei Federal 7783/89¹ ratificou o tema.

Vale mencionar ainda que, o decreto 7520/2011², em especial o seu artigo 1º, instituiu o Programa Nacional de Universalização do Acesso e Uso de Energia Elétrica, mais conhecido como "Luz para todos", reconhecendo de sobremaneira a importância desse bem.

Nesse cenário, convém dizer que, a energia elétrica se apresenta como um bem essencial, ao passo que torna a vida do ser humano mais digna e mais confortável no seu dia a dia. Todavia, há quem pense o contrário, argumentando que o ser humano não necessita de energia a sua sobrevivência.

No entanto, faz-se imprescindível ressalvar, à reflexão destes, que quando ocorrem situações, por exemplo,  de interrupção de fornecimento e quedas de energia, ainda que por poucas horas; a aflição toma conta de todos, a considerar sobretudo os danos causados, no que se refere ao perecimento de alimentos e medicamentos; à queima de aparelhos eletrônicos; indisponibilidade de acesso à internet; enfim, uma infinidade de prejuízos decorrentes desta suspensão de fornecimento de energia; razão pela qual, verifica-se, notadamente, a sua essencialidade.

Desta feita, ultrapassado este tema, no que concerne à essencialidade; impende salientar, a seguir, um outro ponto em igual patamar de importância: A seletividade.

Sobreleva consignar que, os princípios no Direito brasileiro possuem grande relevância, eis que estabelecem limitações e fornecem diretrizes primordiais para a construção de valores a toda uma sociedade.

Por conseguinte, pode-se enfatizar, ainda, que quando ocorre uma violação a um princípio, insta configurada uma gravosa conduta; aliás, mais gravosa do que, quando ocorre uma violação à própria lei.

Nesse caminhar, nas palavras do Professor Mauricio Godinho Delgado: "princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade". ³

Não se pode olvidar que, os princípios tributários, por sua vez, são garantias dadas aos contribuintes, uma vez que atuam como limitadores do poder de tributar dos respectivos entes federativos, no que tange ao exercício de suas atribuições. Portanto, quando da atuação tributária, deve-se observar os princípios em consonância com a restrição por eles impostas.

Destaca-se que, o princípio da Seletividade é um princípio tributário, previsto na Constituição Federal, nos termos dos artigos 153, §3º, inciso I e 155, § 2º, inciso III, os quais prelecionam a seletividade do IPI e do ICMS, respectivamente; ademais, convém frisar que, é justamente a respeito desses dois artigos que se perfaz a controvérsia quanto à aplicação da seletividade do ICMS na energia elétrica.

A Constituição Federal no que diz respeito à seletividade do IPI aduz que: "será seletivo, em função da essencialidade do produto"; todavia, quanto ao ICMS, a Carta Magna menciona que, o respectivo imposto: "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". A conta disso, verifica-se que os verbos, não obstante sejam distintos, causam uma grande celeuma aos entes federativos; pois, estes entendem que, no caso do ICMS, a seletividade seria uma faculdade, e no caso do IPI, uma imposição.

Em contrapartida, uma parte da doutrina possui entendimento de que os verbos "Poderá" e "deverá" possuem o mesmo entendimento, de que o IPI e o ICMS são seletivos por natureza, devendo, por essa razão, ser aplicada, de imediato, a sua seletividade.

Por seu turno, uma outra parte da doutrina entende ser facultado ao ICMS a sua seletividade; sendo assim, com base nessa observação, esta seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade do bem e do serviço, e não de acordo com os demais critérios.

Portanto, a aplicação de alíquotas deve orientar-se de acordo com a relevância dos bens e serviços, sempre com respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da capacidade contributiva.

Nesse contexto, os produtos, que ocupam posição de destaque na categoria dos bens essenciais, devem sofrer tributação menor do que aquela direcionada aos bens supérfluos.

O Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, adotou a seletividade no ICMS, conforme Regulamento do ICMS da Secretaria de Fazenda do Estado⁴; todavia, tratou de atribuir à Energia Elétrica uma alíquota maior àquela atribuída aos serviços não essenciais.

Cinge-se a discussão sobre o tema de modo veemente, tanto é verdade que alcançou a pauta de julgamento no Supremo Tribunal Federal, estando, inclusive, o RE 714139⁵ sob a relatoria do ministro Marco Aurélio.

Acrescente-se que, o mencionado RE, o qual teve o seu julgamento iniciado no dia 5/2/2021, cujo voto do relator fora no sentido de, quando adotada a seletividade do ICMS pelo ente Estadual, o referido ente deve observar a essencialidade do bem e/ou serviço, devendo ser considerada a seguinte tese:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Por outro lado, o ministro Alexandre de Moraes divergiu do voto do relator, entendendo que a aplicação das alíquotas diferenciadas de ICMS, em razão da capacidade contributiva, não enseja ofensa ao princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, da CRFB/88; além do que, o eminente ministro entendeu, igualmente, ser o ente Federativo competente à aplicação das alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumida e/ou da destinação do bem.

Por fim, vale ressaltar que, no momento atual, quatro, entre onze ministros votaram, estando a votação em 3x1 para reconhecer a aplicação de alíquotas seletivas ao ICMS. Inclusive, se encontra o RE 714139 (TEMA 745) suspenso desde o dia 12/6/2021, em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Certo é a importância desse julgamento, em especial aos contribuintes, pois a aplicação seletiva da alíquota de ICMS significaria um verdadeiro alívio nos bolsos dos contribuintes.

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1 artigo 10º, I, lei 7.783.

2 Artigo 1º, do decreto 7.520, De 8 de Julho de 2011.

3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 10 ed. São Paulo: LTr, 2011, p.180.

4 Regulamento do ICMS - RICMS - SEFAZ/RJ.

5 RE 714139.