Habilitação retardatária na recuperação judicial como faculdade do credor

Um tema extremamente relevante de debate atualmente são os reflexos, no plano do direito material, da opção do credor titular de crédito ilíquido na data da distribuição do pedido de recuperação judicial de não ajuizar o pedido de habilitação retardatária, especialmente no que respeita às condições de pagamento do crédito: se na forma do plano de recuperação judicial ou nas condições originais.

O adequado entendimento da matéria deve levar em consideração, em primeiro lugar, que a Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária contém (i) normas de direito material e de direito processual, e (ii) as regras do tratamento isonômico de credores (par conditio creditorum), da consensualidade multilateral, da boa-fé e da vinculação ao plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores ("AGC"), ou que tenha servido de base para concessão da recuperação judicial na forma do §1º do art. 58.  

Nas disposições dos arts. 1º e 2º da Lei nº 11.101/2005, concernentes às pessoas sujeitas à recuperação judicial e extrajudicial e à falência e às pessoas não sujeitas, é possível identificar normas de direito material e de ordem pública, absolutamente inderrogáveis pela vontade das partes. Mesmo nos casos em que a jurisprudência admite a recuperação judicial de associação civil, o faz mediante interpretação extensiva do conceito de sociedade empresária, como fez a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0031515-53-2020.8.19.0000.

Por sua vez, o art. 3º da Lei nº 11.101/2005, ao dispor sobre a competência do juízo do local do principal estabelecimento do devedor para homologar o plano de recuperação judicial, deferir o processamento da recuperação judicial, e decretar a falência, veicula norma de direito processual, também de ordem pública e inderrogável pela vontade das partes.

O par conditio creditorum tem fundamento no princípio constitucional da isonomia. Trata-se de princípio próprio da falência, mas que irradia efeitos na recuperação judicial, por exemplo, ao permitir tratamento diferenciado para credores da mesma classe, mas desde que (i) o tratamento diferenciado esteja previsto no plano de recuperação e (ii) haja razão que justifique o tratamento diferenciado.

A regra da consensualidade multilateral deve ser entendida como a superação da consensualidade bilateral, no sentido da substituição da possibilidade de o devedor em recuperação judicial formalizar acordos com seus credores para dispor sobre condições de pagamento de créditos sujeitos à recuperação judicial, à margem do plano apresentado nos autos para ser submetido à deliberação da AGC.

Essa regra está clara no art. 172 da Lei nº 11.101/2005 que, ao tipificar como crime falimentar o favorecimento a credor, veda, de forma absoluta, os acordos ou quaisquer medidas que, com a anuência do devedor em recuperação judicial, resultem no pagamento de créditos sujeitos à recuperação judicial em condições diversas das previstas para pagamento de créditos sujeitos à recuperação judicial.

O princípio da boa-fé deve nortear a conduta do devedor e dos credores sujeitos à recuperação judicial. O princípio impõe que a distribuição dos ônus impostos aos credores seja discutida e negociada de forma transparente, e que as condições de pagamento sejam estabelecidas com clareza no plano de recuperação, para que a AGC possa deliberar sobre o plano sem ser induzida a erro quanto às condições de pagamento aos credores.

Fredie Didier Jr., ratificando este princípio conclui que: "Na recuperação judicial, impedir que o credor persiga e obtenha a tutela individual do seu crédito significa mantê-lo no mesmo jogo de barganha negocial existente para todos os demais credores submetidos ao concurso, evitando que ele possa exercer pressão injustificada sobre o devedor no âmbito de negociação do plano de recuperação ou usufrua de alguma benesse, cuja racionalidade econômica não seja extensível aos demais em iguais condições."

 O plano de recuperação pode não alterar as condições de pagamento de determinada classe de credores, ou de um grupo dentro de determinada classe. Mas o atendimento ao princípio da boa-fé impõe ao devedor a obrigação de, na elaboração da proposta do plano de recuperação judicial, explicitar que as condições de pagamento de determinada classe ou determinado grupo de credores não serão alteradas, conduta essa exigível, inclusive, para não ficar caracterizado o crime tipificado no art. 172 da Lei nº 11.101/2005.

Por fim, o art. 59 da Lei nº 11.101/2005 estabelece a regra da vinculação do devedor e de todos os credores - e não apenas daqueles que aprovaram o plano - por créditos anteriores ao pedido de recuperação judicial aos termos e condições estabelecidos no plano com base no qual foi concedida a recuperação judicial.

Do que até aqui se expôs é possível concluir que a lei não confere ao titular de crédito sujeito à recuperação judicial discricionariedade para escolher entre ser pago (i) nas condições originais ou (ii) na forma do plano de recuperação judicial aprovado pela AGC ou mesmo (iii) na forma do plano inicialmente rejeitado pela AGC mas que foi homologado pelo juízo da recuperação judicial pelo sistema de cram down, nos termos do §1º do art. 58 da Lei nº 11.101/2005.

Vale ressaltar que, de acordo com o caput do art. 49 da Lei nº 11.101/2005, estão sujeitos à recuperação judicial os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Aí o legislador adotou o critério temporal para identificar os créditos sujeitos e os não sujeitos à recuperação judicial.

Além dos créditos cujos fatos geradores são posteriores ao pedido de recuperação judicial, não estão sujeitos os créditos tributários e aqueles expressa e taxativamente enumerados nos §§ 3º, 4º, 7º e 9º do art. 49.

Em que pese a clareza do caput do art. 49, surgiram controvérsias a respeito do significado de crédito existente, nos casos de créditos controvertidos, em relação aos quais pendia, na data do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, a definição do an debeatur e/ou do quantum debeatur.Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") tenha se consolidado no sentido de que o critério temporal eleito pelo legislador para identificar os créditos sujeitos à recuperação judicial é o da data do fato gerador, do qual decorre o crédito, ainda que a obrigação não seja líquida ou exigível, alguns tribunais adotavam o entendimento de que os créditos controvertidos se constituíam ou com o trânsito em julgado da sentença que fixava o an debeatur ou com o trânsito em julgado da decisão que fixava o quantum debeatur.

Pondo fim às discussões, a Segunda Seção do STJ, no julgamento pelo regime dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.843.332-RS (julgado simultaneamente com os REsp 1.840.531-RS, REsp 1.840.812-RS, REsp 1.842.911-RS, REsp 1.843.382-RS), paradigma do Tema Repetitivo 1.051, decidiu, em caráter vinculante, que os créditos decorrentes de fatos ou atos anteriores ao ajuizamento do pedido, ainda que ilíquidos, estão sujeitos à recuperação judicial.

O objetivo do julgamento, para os fins do art. 1.040 do Código de Processo Civil, foi definir o critério para identificar a existência do crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado ou liquidada após o ajuizamento da recuperação judicial, em demandas fundadas em fatos ou atos anteriores ao pedido de recuperação judicial.

No estudo do julgado com o objetivo de verificar os institutos do direito recuperacional analisados e sopesados no julgamento, destaca-se as considerações em torno do objetivo da recuperação judicial e dos meios oferecidos pelo legislador para atingi-lo, identificado no seguinte trecho do voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva:

"A recuperação judicial tem como objetivo criar um espaço de negociação entre o devedor empresário e seus credores de modo a permitir a superação da crise econômico-financeira em que a empresa está inserida a partir da implementação de medidas como o deságio, o prolongamento do prazo para pagamento e a redução dos encargos incidentes sobre os débitos (artigo 50, I, da LRF)."

No trecho acima transcrito, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva põe em destaque o objetivo da recuperação judicial, que é viabilizar a negociação do devedor com os seus credores para a implementação de medidas - como o alongamento dos prazos das dívidas e o deságio - que conduzam à superação da crise econômico-financeira, equacionando o passivo existente na data do pedido, ressalvadas dívidas expressamente excluídas do regime recuperacional.

Na sequência, depois analisar institutos da teoria geral das obrigações, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, conclui que "os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de recuperação, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência".

As disposições da Lei nº 11.101/2005 relativas à sujeição ou não do crédito à recuperação judicial são normas de direito material e de ordem pública, não cabendo às partes na relação obrigacional dispor sobre a sujeição ou não do crédito à recuperação judicial.

Da análise do art. 49, caput, da Lei nº 11.101/2005, com redação mantida pela Lei n. 14.112/20, conclui-se que os créditos, ainda que ilíquidos, se existentes na data do ajuizamento da recuperação judicial estão a ela sujeitos, por força da lei. A sujeição do crédito ilíquido à recuperação judicial não fica ao alvedrio do seu titular.

Nesse sentido, de acordo o texto original do inciso III do art. 51 da Lei nº 11.101/2005, cabia ao devedor instruir o pedido de recuperação judicial com "relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer". Com a alteração introduzida pela Lei nº 14.112/2020, passa-se a exigir também a relação dos credores não sujeitos à recuperação judicial.

Aliás, os incisos IX e X do mesmo artigo, ao exigirem que a petição inicial fosse acrescida da relação de todas as ações judiciais com a estimativa dos respectivos valores demandados, bem como o relatório detalhado do passivo fiscal dão conta da necessidade de o proponente ao processamento da RJ expor o seu passivo jurídico de forma estimada, para que o juízo possa dele tomar conhecimento antes de autorizar o processamento. 

Mas, e isso é fundamental, somente os créditos líquidos e certos é que devem ser relacionados pelo devedor ao apresentar o pedido de recuperação judicial, o que fica bem claro no §1º do art. 6º, ao estabelecer:

"Art. 6º (omissis)

(...)

§1º - Terá prosseguimento no juízo de origem no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida;"

Em outras palavras, os créditos que constarão da relação de credores e do QGC, ao final, serão apenas os líquidos. Aqueles ilíquidos serão perseguidos até a sua liquidação nas varas de origem para que depois sejam habilitados no juízo concursal.

Não é, pois, bom frisar, a inclusão ou não de um processo ou um crédito por parte da recuperanda na petição em que requer o processamento da RJ que terá o condão de torná-lo sujeito ao não ao concurso. Este condão só tem o plano de recuperação judicial aprovado pelos credores e homologado pelo juízo da RJ e, por exceção, já que, a rigor, TODOS os créditos, vencidos ou não, líquidos ou não, cujos fatos geradores tenham acontecido até o protocolo do pedido de processamento da recuperação judicial estão a ela sujeitos.

Deferido o processamento da recuperação judicial, a publicação do Edital de que trata o §1º do art. 52 da Lei nº 11.101/2005 inaugura a fase administrativa de apuração dos créditos, que se faz perante o Administrador Judicial ("AJ" - art. 7º, §1º), cabendo aos credores apresentar suas habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados, no prazo de quinze dias da publicação do Edital.

Concluída a análise das habilitações e divergências, o AJ fará publicar Edital com a relação de credores sujeitos à recuperação judicial (art. 7º, §2º). A partir da publicação deste segundo Edital, os credores têm o prazo de dez dias para apresentar ao juiz impugnação à relação de credores, apontando ausência de crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado pelo AJ.

As habilitações apresentadas ao AJ no prazo previsto no art. 7º, §1º são consideradas tempestivas.

Ao credor que não apresentou habilitação ou divergência dentro do prazo ou não pôde apresentá-la porque o crédito não era certo e líquido caberá ingressar com habilitação retardatária, enquanto não homologado o Quadro Geral de Credores ("QGC") (art. 10, caput), ou com pedido de retificação do QGC após a sua homologação (§6º do art. 10).

O legislador confere tratamento diferenciado aos titulares de créditos retardatários, que na recuperação judicial, salvo os créditos de natureza trabalhista, não terão direito a voto nas deliberações da AGC (§6º do art. 10).

Por sua vez, o §3º do art. 6º confere ao titular de crédito ilíquido o direito de requerer ao juiz perante o qual se processa a demanda que "determine a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido o líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria." O titular de reserva tem direito a voto na AGC (art. 39).

Tais disposições da Lei nº 11.101/2005 são normas de direito processual, que, com características eminentemente instrumentais, têm por objetivo final, em regime de cooperação, contribuir para a formação do QGC.

O sistema de apuração dos créditos da Lei nº 11.101/05 não dá ensejo ao prosseguimento, no juízo de origem, da cobrança dos créditos anteriores e que se tornaram líquidos após o ajuizamento da recuperação judicial, o que está claro especialmente na parte final do §3º do art. 6º ao estabelecer que o crédito reconhecido líquido será incluído no QGC, na classe própria. 

Em outras palavras, as regras de cunho processual aqui descritas visam a operacionalizar as regras de direito material anteriormente mencionadas e realizar o princípio da par conditio creditorum, garantindo que a maioria dos credores que comungaram, em AGC, do interesse de aprovar a negociação conjunta (o plano de recuperação judicial), possam, de forma isonômica terem os seus créditos equacionados na forma ali preconizada.

Ruiria com todo o sistema da recuperação judicial qualquer interpretação que contrariasse tal princípio ou priorizasse a vontade ou o arbítrio de cada credor sujeito ao plano, se a ele fosse autorizada perseguir individualmente o seu crédito, fora do concurso.

Importante ressaltar que a verificação da possibilidade de o credor escolher entre habilitar o seu crédito na recuperação judicial ou prosseguir com o cumprimento de sentença é matéria exclusivamente de direito processual, que se resolve no plano da teoria geral da ação, mais especificamente da adequação do meio para obter a satisfação do crédito, requisito que se enquadra no interesse de agir.  

A jurisprudência tem flexibilizado o interesse de agir, quando admite, por exemplo, que o credor detentor de título ao qual a lei confere natureza de título executivo extrajudicial proponha ação de cobrança pelo rito ordinário.

Contudo, a faculdade de o credor escolher entre propor ação ordinária de cobrança ou ação de execução fundada em título executivo extrajudicial não tem qualquer repercussão no plano do direito material.

Da mesma forma, em caso de se admitir que após o encerramento da recuperação judicial - o que, como esclarece o §9º do art. 10 da Lei nº 11.101/2005, poderá ocorrer sem que o QGC tenha sido homologado - o credor possa escolher entre habilitar o crédito como ação autônoma perante o juízo da recuperação judicial (§9º do art. 10) ou prosseguir com o cumprimento de sentença, a escolha do devedor não terá qualquer repercussão no plano do direito material, concernente às condições de pagamento do crédito.

Com efeito, é importante que se compreenda que a linha de argumentação que preconiza a faculdade de o credor habilitar o seu crédito na RJ em nada altera a regra de direito material reconhecida no tema 1.051 pelo STJ a partir da intepretação do art. 49 da Lei nº 11.101/2005, que afirma o elemento temporal que caracteriza o crédito como sujeito ao concurso ou não. Em outras palavras, não pode haver lugar para a defesa que a contrariedade do referido princípio se submete à mera opção individual de um credor de exercer o seu direito após finda a RJ, perante a vara de origem.

De forma ainda mais enfática, a possibilidade de o credor optar por aguardar o encerramento da recuperação judicial para prosseguir com o cumprimento de sentença e receber nas condições originais é solução que merece ser repelida, em primeiro lugar porque essa possibilidade traria insegurança e imprevisibilidade ao processo, sem contar que abriria margem à ocorrência de fraude que só seria verificada quando o processo já estaria encerrado.

Além disso, o pagamento de crédito anterior ao pedido de recuperação judicial em condições diversas das previstas no plano é antijurídica por manifesta incompatibilidade com a finalidade da recuperação judicial, que é a de viabilizar o equacionamento das dívidas líquidas e ilíquidas existentes na data do pedido - o critério temporal.

Trata-se, ademais, insista-se, de solução incompatível com a orientação da Segunda Seção no julgamento do Tema Repetitivo 1.051, que afastou a exigência de liquidez do crédito na data do ajuizamento do pedido como atributo para submetê-lo à recuperação judicial, fixando a seguinte tese: "Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador".

O Ministro Raul Araújo resumiu de forma contundente o que se disse até aqui:

"A habilitação é providência que cabe ao credor, mas a este não se impõe. Caso decida aguardar o término da recuperação para prosseguir na busca individual de seu crédito, é direito que lhe assegura a lei. Porém, admitir que alguns credores que não atenderam ou não puderam atender o prazo para habilitação de créditos submetidos à recuperação (arts. 7º, § 1º, e 52, § 1º, III, da 140979) prossigam com suas execuções individuais ofende a própria lógica do sistema legal aplicável. Importaria em conferir melhor tratamento aos credores não habilitados, além de significar a inviabilidade do plano de reorganização na medida em que parte do patrimônio da sociedade recuperanda poderia ser alienado nas referidas execuções, implicando, assim, a ruptura da indivisibilidade do juízo universal da recuperação e o desatendimento do princípio da preservação da empresa (art. 47 da LF), reitor da recuperação judicial."[i] (com grifo)

A mesma conclusão, à toda evidência, aplica-se à atualização dos créditos sujeitos ao concurso. Ou seja, obviamente, estando sujeito ao concurso, os créditos serão corrigidos na forma como preconiza a Lei nº 11.101/2005 e o plano de recuperação judicial, posto que novados nestes termos. Não há aqui que falar-se em submeter-se aos desígnios pessoais de um credor a escolha da forma de atualização do referido crédito concursal apenas porque ao seu arbítrio se atribui a realização da habilitação do seu crédito na RJ.

Coerente com esta interpretação, na linha da jurisprudência que vem se formando no STJ a respeito da faculdade de habilitação do crédito concursal, nos termos do art. 49 da Lei n. 11.101/05 c/c o plano de recuperação judicial homologado judicialmente, o credor que assim optar por proceder poderia, após quitadas todas as obrigações sujeitas ao concurso, e assumindo os riscos materiais e processuais de sua opção, perseguir o seu crédito na vara de origem. Neste caso, evidentemente, não se contrariaria o sistema legal da recuperação judicial na medida em que a integralidade dos créditos sujeitos ao concurso já estariam quitados.

Dado o exposto, está claro que, no sistema recuperacional, a possibilidade de acordos bilaterais entre o devedor e seus credores é substituída pela imposição da negociação multilateral no âmbito da AGC, sendo absolutamente vedado ao devedor em recuperação judicial conceder tratamento privilegiado a credor à margem do plano. Destaca-se o fato de que as disposições da Lei nº 11.101/2005, que definem os créditos sujeitos e os não sujeitos à recuperação judicial, são normas de direito material inderrogáveis pela vontade do devedor, do credor ou por acordo bilateral entre credor e devedor.

Além disso, a liquidez é atributo do crédito necessário para a sua inclusão no QGC, mas absolutamente irrelevante para identificação dos créditos sujeitos à recuperação judicial, conforme a tese consolidada no julgamento do Tema Repetitivo 1.051 do STJ.

A prescindibilidade do competente pedido perante do juízo da recuperação judicial - através de habilitação ou ação autônoma - como o meio adequado para receber crédito a ela sujeito, para se admitir que o credor possa, após o encerramento da recuperação judicial, prosseguir com o cumprimento de sentença, não terá qualquer repercussão nas condições de pagamento do crédito novado, que serão as estabelecidas no plano de recuperação judicial aprovado pelos credores e homologado judicialmente.