O Ministério Público em juízo, à luz de seus princípios institucionais

1. Identificação do problema

A experiência forense apresenta situações que nos levam a revisitar certos princípios que, sob aparente simplicidade, muitas vezes são aplicados erroneamente, como na situação jurídica que ora se examina: o membro do Ministério Público, ao substituir aquele que vinha atuando no processo pode - em nome dos princípios da unidade e da independência funcional - manifestar-se de forma diametralmente oposta àquele entendimento que fora expresso por seu antecessor?

Noutros termos: a independência funcional a que alude o art. 127, § 1º, da Constituição Federal legitima mudanças de comportamento em juízo por parte do Ministério Público?

2. Os princípios institucionais do Ministério Público

Como se sabe, o art. 127 caput da Constituição Federal estatui que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Logo a seguir, enumera os "princípios institucionais do Ministério Público": unidade, indivisibilidade e independência funcional.

Um dos autores deste artigo já teve a oportunidade de tratar de cada um desses princípios, que passamos a examinar seguindo as linhas gerais expostas na obra "Teoria Geral do Novo Processo Civil Brasileiro"¹, publicada em 2016, pela Editora Contracorrente.

O princípio da unidade significa que a atividade do Ministério Público é sempre da mesma natureza. Os membros do Ministério Público, quando atuam, sempre estarão agindo ou em defesa da ordem jurídica, ou do regime democrático ou dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Trata-se de princípio equivalente ao da unidade da jurisdição.²

O princípio da indivisibilidade está a indicar que o agente público do Ministério Público, quando atua, não o faz em seu próprio nome, mas sempre representando a Instituição. Daí a designação comumente dada aos seus membros: representante do Ministério Público (v. art. 181 do Código de Processo Civil). Nessa linha, célebre obra de três expoentes do direito processual civil brasileiro afirma:

"Ser una e indivisível a Instituição significa que todos os seus membros fazem parte de uma só corporação e podem ser indiferentemente substituídos um por outro em suas funções, sem que com isso haja alguma alteração subjetiva nos processos em que oficiam (quem está na relação processual é o Ministério Público, não a pessoa física de um promotor ou curador)."³

O princípio da independência funcional, por sua vez, significa que, no exercício de suas funções, o membro do Ministério Público apenas deve atender à lei e que ninguém poderá determinar que aja desta ou daquela maneira.

3. A atuação do Ministério Público em juízo

Por decorrência do princípio da indivisibilidade, "quando atua um integrante da instituição é a instituição inteira que se manifesta"⁴. A asserção vale para toda sorte de atos praticados pelo Ministério Público, em juízo ou fora dele. Por isso é que, no âmbito dos processos judiciais, a substituição legal de um membro do Ministério Público por outro não implica alteração subjetiva na relação jurídica processual, como visto acima.

Mutatis mutandis, supor que a substituição do membro do Ministério Público que atua no processo legitimasse drástica modificação da linha de conduta da Instituição no processo equivaleria a admitir que uma pessoa jurídica (ou física) adotasse, no curso do processo, uma tese oposta à que vinha sustentando, apenas em razão da troca de diretores ou de seus advogados.

O princípio da independência funcional não é absoluto. Ele pode entrar em colisão com o princípio da boa-fé e da segurança jurídica - que, em verdade, aqui se fundem e se completam - adotado expressamente pelo Código de Processo Civil (art. 5º).⁵ De acordo com a conhecida doutrina sobre colisão de princípio de Robert Alexy, um deles deve prevalecer, sem, contudo, que o outro seja derrogado.⁶

Nessa linha de raciocínio, temos que alterações de postura são aceitas, mas dentro do que admite o princípio da segurança jurídica, tendo aqui, como elementos constitutivos, o regime das preclusões e da boa-fé objetiva.

Portanto, mudanças drásticas na conduta processual do Ministério Público podem ocorrer, de maneira legítima, em hipóteses restritas, desde que preservado o princípio da segurança jurídica.

A primeira dessas hipóteses ocorre se a inovação beneficiar a parte contrária: no curso do processo, o parquet pode pedir a absolvição da parte de quem se buscava a condenação, sem que se tenha ilegalidade. Não havendo prejuízo à outra parte, a novidade há de ser admitida. Isso significa - não custa reforçar - que, uma vez mantidas as circunstâncias de fato, o Ministério Público jamais poderá modificar sua linha de atuação em prejuízo do réu ou para reabrir discussões já superadas, cobertas pela preclusão.

A outra hipótese seria aquela contemplada pelos arts. 435 e 966, VII, do Código de Processo Civil: eventual surgimento de documento novo - produzido ou conhecido no curso do processo ou após o seu término⁷ - poderá justificar modificações mais incisivas na linha de atuação do Ministério Público. A situação deverá ser avaliada pelo magistrado, caso a caso, à luz dos ditames da boa-fé objetiva, conforme determina o art. 5º do Código de Processo Civil, sendo de rigor a coibição de condutas que flertem com a deslealdade processual.

Pode-se dizer, portanto, que a necessária coerência da atuação do Parquet deverá observar estes dois aspectos: a sua conduta pretérita e o conjunto probatório disponível. Neste segundo caso, será legítima a guinada se a utilização da prova nova se der nas hipóteses dos arts. 435 e 966, VII, do Código de Processo Civil.

4. A vedação ao comportamento contraditório

É difícil imaginar outra hipótese relevante em que se possa admitir a mudança da linha de atuação do Ministério Público em juízo, mas as linhas de verificação sobre essa possibilidade são as que foram expostas acima.

O Parquet, quando atua como parte parcial (e não como fiscal da ordem jurídica), não escapa ao regime jurídico a que se sujeitam as partes no processo⁸ e, portanto, vincula-se ao regime das preclusões e às afirmações anteriormente formuladas.

Os limites de sua atuação no processo são firmados com a denúncia ou a petição inicial.

Eventuais declarações favoráveis ao réu deverão produzir seus efeitos, vedando-se a regressão ao status anterior.

A atuação errática e contraditória, em detrimento da parte contrária, deve ser inibida, como exige o princípio da boa-fé, positivado em diversos normativos, alguns já recordados acima e, ainda, no art. 187 do Código Civil⁹ e no art. 5º do CPC¹⁰.

Há de se observar, na hipótese, que o princípio da boa-fé se inspira na vedação de venire contra factum proprium, ou seja, na proibição para quem, tendo agido de determinada forma, volte atrás e aja de maneira diversa. Como bem pontua Eduardo Tomasevicius Filho, "Esse comportamento contraditório provoca danos, pois quem, de forma expressa ou tácita, dá a entender que não quer mais exercitar um direito, ou que fez determinada opção, deve ficar vinculado à própria decisão, impedido de agir de modo diverso para não lesar terceiros com sua mudança de conduta."¹¹

Se nas relações travadas entre particulares já se deve coibir o comportamento contraditório, a regra atua com ainda mais vigor no âmbito do direito processual civil, tipicamente de direito público, no qual os princípios da segurança jurídica e da boa-fé confluem, dentre outros, no regime das preclusões, em suas diversas vertentes.^{12 13}

Ao discorrerem sobre a segurança jurídica, compreendendo a segurança no processo e a segurança pelo processo, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero¹⁴ afirmam que a segurança jurídica processual compreende, dentre outros¹⁵, justamente a preclusão, que incide sobre todos os agentes do processo e é tida como "elemento ordenador que assegura o caráter evolutivo e dinâmico do processo. Ao pautar o procedimento, serve com ele como verdadeira espinha dorsal do formalismo processual."¹⁶

Ainda de acordo com os autores citados, a preclusão concretizaria a segurança jurídica na medida em que a preclusão para a prática de um ato ou o encerramento de um determinado debate, torna certa e estável a situação jurídica, o que confere às partes expectativa legítima ao não retrocesso do procedimento, bem como direito à observância do resultado da preclusão. "Processo seguro, portanto, é processo em que as regras da preclusão são devidamente dimensionadas pelo legislador infraconstitucional e observadas pelo juiz na condução do processo."¹⁷

Admitir-se, portanto, que o Ministério Público (em rigor, qualquer parte) atue de maneira contraditória no processo, em prejuízo da parte contrária, é tolerar a vulneração de regras claras e de suma importância, concretizadoras de valores constitucionalmente consagrados, como é o caso, respectivamente, da preclusão e da segurança jurídica.

5. Decisões interessantes e a repercussão geral reconhecida

Infelizmente, não são raras as ocasiões em que a substituição do membro do Ministério Público que o representa em juízo leva a drástica guinada na linha de atuação.

Em um desses casos, aplicando os princípios da unidade e da indivisibilidade, o Superior Tribunal de Justiça afirmou não ser admissível que o Ministério Público recorra de decisão proferida acolhendo seu próprio pronunciamento (STJ-6ª T., REsp 123.951/DF, rel. min. José Arnaldo, DJ 1/3/1999).

Noutro caso emblemático, o STJ concedeu habeas corpus em que se afirmava que "se a opinio delicti final do Ministério Público pudesse ser revista pelo Promotor que sucedeu o anterior - como ocorreu in casu -, a unidade e a indivisibilidade do parquet, princípios institucionais insertos no art. 127, § 1º, da Constituição da República, restariam absolutamente esvaziados, pois o Ministério Público teria tantas opiniões delitivas quantos fossem os seus integrantes" (STJ-6ª T., HC 39.780/RJ, rel. p/ o acórdão min. Nilson Naves, j. 9/6/2009).

Desse acórdão, inclusive, constou interessante debate havido entre os E. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido, que elucida a gravidade dos efeitos de eventual deturpação da independência funcional dos membros do MP a ponto de autorizar a postura contraditória da instituição em juízo. Disse o E. Min. Nilson Naves:

"Uma coisa é a independência, outra é o interesse em determinados momentos processuais. Dúvida, de igual modo, não temos todos, todos nós, de que o órgão ministerial possa, digamos, pedir desclassificação, ou pedir ao juiz que absolva o réu. O que não me parece saudável nem elegante - hem, Ministro Carvalhido? -é o representante voltar sobre os seus próprios passos, ou outrem, em nome ministerial, desdizer o que já se havia dito em benefício do réu. Em tal momento, o que está faltando é interesse para assim se agir. Não é, data venia, caso de se invocar a independência a fim de se dar legitimidade a tais procedimentos. Feita uma coisa, feita está; desfazê-la significa ou ter dois pesas e duas medidas, ou lhe conferir sabor lotérico, porque um representante pode não recorrer, outro pode."

Em sua manifestação, o E. Min. Hamilton Carvalhido afirmou que as preclusões prevalecem sobre o direito de o Ministério Público se retratar:

"Por certo, a unidade e a indivisibilidade do Ministério Público não suprimem à Instituição a faculdade de retratação de seus pronunciamentos, enquanto regra geral, mormente porque lhe incumbe promover a execução da Constituição e das Leis. Todavia, entre as questões elegantes fundadas pelo tema, está a do ato ministerial que produz o seu efeito postulado, tal como ocorre nos pedidos de absolvição ou desclassificação acolhida. Nesses casos, opera-se, em última análise, a preclusão, eis que o ato ministerial é já, no seu efeito, constitutivo da decisão judicial, sendo, pois, a meu ver, irretratável."

Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, colhem-se pronunciamentos em mesmo sentido, como o acórdão em que o Plenário rechaçou a possibilidade de, sem provas novas, haver oferecimento de denúncia pelo Procurador-Geral da República que sucedeu àquele que havia determinado o arquivamento de inquérito, notadamente porque "na organização do Ministério Público, vicissitudes e desavenças internas, manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia, não podem afetar a unicidade da instituição" (STF-Pleno, Inq 2.028/BA, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 28/04/2004).

Ainda nesse julgamento, o Min. Carlos Velloso advertiu, com costumeiro acerto, que os princípios que regem o MP foram instituídos, principalmente, em consideração ao administrado, ao jurisdicionado, funcionando como suas garantias, de modo que se fosse dado ao MP alterar suas linhas de atuação durante o processo, "estaria o indivíduo sujeito aos bons e aos maus humores de representantes do Ministério Público".

Por fim, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em novembro de 2011, reconheceu que a controvérsia sobre a possibilidade de o MP, "tendo se manifestado pela impronúncia do acusado, vir a interpor recurso contra decisão nesse sentido, possui repercussão geral, uma vez que "está-se diante de contexto jurídico a reclamar a atuação do Supremo. (...) A situação retratada no processo é passível de repetir-se em inúmeros outros."  (STF-Pleno, RE 590.908/AL-RG, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 24/10/2011).

6. Observações finais

As flutuações do processo realmente não coadunam com as regras da lealdade de atuação, condição básica para que as partes se sintam seguras enquanto participantes de uma relação jurídica processual, sob o comando de um Magistrado.

O ordenamento jurídico já contém regras específicas e de todas se infere que as posições do Ministério Público são institucionais, coletivas, não individuais de cada membro.

Na área criminal, por exemplo, se o representante do Ministério Público determina o arquivamento do inquérito policial, o juiz, não concordando, remete o caso ao Procurador-Geral de Justiça (Chefe da Instituição) que poderá: a) determinar diligências; b) determinar o arquivamento; c) designar outro Promotor de Justiça para oferecer a denúncia. Este, porém, não está obrigado a fazê-lo, pelo princípio da independência funcional. Deverá passar o caso ao seu substituto legal e, assim por diante, até que se cumpra a determinação do Procurador-Geral (art. 28 do Código de Processo Penal).

Segundo a Lei Orgânica do Ministério Público Paulista, se o Procurador-Geral de Justiça determina o arquivamento de um caso criminal de sua atribuição originária, a vítima ou o interessado poderá recorrer ao Colégio de Procuradores, que poderá tomar quaisquer daquelas três alternativas acima lembradas. Dessa forma, o juízo sobre a propositura (ou não) da ação penal é da instituição e não fica sob o alvedrio de um membro.

Da mesma forma, os arquivamentos de inquérito civil ficam sujeitos ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público, órgão ao qual também cabe a homologação (ou rejeição) de acordo de não persecução civil (ANPC) a que alude a Lei de Improbidade Administrativa na redação que lhe conferiu a lei 13.964/2019.¹⁸

Conforme se observa, o ordenamento jurídico é repleto de regras que inadmitem a submissão do Ministério Público a decisões individualizadas e preferências pessoais de seus membros; o ato de um integrante é ato da instituição como um todo. Essa é uma premissa necessária da interpretação do princípio da independência funcional, impedindo que sua deturpação implique atropelo e violação dos princípios da unidade e da indivisibilidade.

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1 DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz. Teoria geral do novo processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Contracorrente, 2016, pp. 744/747.
2 Todo magistrado age no exercício de sua função jurisdicional.
3 CINTRA, Antonio Carlos de A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 29. Ed. Malheiros, 2013, p. 242.
4 CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. Comentários à constituição do Brasil. Saraiva: 2013, p. 1.521.
5 O princípio da boa-fé é homenageado pelo ordenamento jurídico brasileiro, especialmente pelo Código Civil (em mais de cinquenta artigos) e pelo Código de Processo Civil (neste, v. arts. 79 e 777; 100, 142, 536 § 3º, 702, § 10 e § 11).
6 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
7 Nesse caso, deve-se observar que o art. 975, § 2º, do Código de Processo Civil limita o direito à ação rescisória ao prazo de 2 (dois) anos contados da descoberta da prova nova e a 5 (cinco) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
8 v. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II. 7. Ed. Malheiros, 2017, p. 510.
9 Advirta-se, por oportuno, que embora inserida no Código Civil, a disposição não é restrita ao direito privado, como salienta Judith Martins-Costa, porque "a cisão entre ambas as esferas não é tão forte a ponto de derrogar - mesmo nas relações qualificadas pela presença do Estado (...) trata-se de figura da Teoria Geral do Direito. Não por outra razão, a jurisprudência vem assentando a inter-relação entre a boa-fé, como modelo ou instituto jurídico, e os princípios reitores da Administração Pública." (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 332-333).
10 v. SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil, 1: teoria geral do direito processual civil - parte geral do código de processo civil. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp.398/401. Também: ALVIM WAMBIER, Teresa (e outros). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. Ed. São Paulo: RT, 2016, pp. 85/88.
11 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020, p. 177.
12 V. DINAMARCO. Op. cit., pp. 529 e ss.
13 NERY JR., Nelson. Princípios do processo na constituição federal. 13. Ed. RT, 2017, p. 94.
14 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 9. Ed. Saraiva, 2020, p. 890.
15 Além da preclusão, a segurança jurídica processual compreende o respeito à coisa julgada, à forma processual em geral e ao precedente judicial.
16 Aliás, o princípio da segurança jurídica, como é sabido, não vem expressamente adotado pela nossa Constituição Federal, mas nela se encontra implícito por ter ela previstos institutos como a prescrição e preclusão, que são manifestações daquele princípio. Cf. VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.
17 Op. cit., p. 891.
18 No que tange ao arquivamento de inquérito civil existe a Resolução 179, de 26/7/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e quando ao ANPC, o Colégio de Procuradores do Estado de São Paulo editou a Resolução 1.193, de 11 de março de 2020.