Possíveis distorções decorrentes da extensão da tese fixada pelo STF - PIS/Cofins em operações com produtos recicláveis

Em 7 de junho de 2021, foi concluído o julgamento do RE  607.109, afetado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 304), oportunidade na qual o Supremo Tribunal Federal ("STF") deu provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte para fixar a seguinte tese: "São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis".

Cumpre relembrar que, enquanto o artigo 47 da referida Lei veda a apropriação de crédito de PIS/Cofins relativo às "aquisições de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho", o artigo 48 suspende a incidência de referidas contribuições na venda de tais produtos recicláveis para pessoa jurídica que apure o imposto de renda com base no lucro real.

Um detalhe importante e que merece ser analisado de forma detida é que o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 48 se deu "por arrastamento".

Conforme definição extraída do site do STF, a inconstitucionalidade por arrastamento "ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência. Nesses casos, as normas declaradas inconstitucionais servirão de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação, em razão da relação de instrumentalidade entre a norma considerada principal e a dela decorrente"¹.

O ministro Gilmar Mendes, que proferiu o voto vencedor do caso ora em análise, assentou que "caso declarasse a inconstitucionalidade do impedimento à fruição de créditos de PIS/Cofins (art. 47), sem invalidar a isenção tributária concedida em benefício das fornecedoras de materiais recicláveis, a Corte romperia com o equilíbrio interno da política tributária aprovada pelo Congresso Nacional" e "dessa forma, considerando a interdependência funcional das normas previstas nos arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, parece-me que a solução constitucionalmente adequada passa pela declaração de invalidade do bloco normativo como um todo".

Já o ministro Dias Toffoli, ao apreciar o tema, concluiu que "a melhor solução para o caso é declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 47, o qual veda a utilização dos créditos em discussão, mantendo-se, de outro giro, a validade do art. 48, que 'suspende' a contribuição ao PIS e a COFINS no caso de venda de desperdícios, resíduos ou aparas", pois "ao declarar também a inconstitucionalidade do art. 48 ficará inteiramente prejudicada a intenção originária do legislador de beneficiar, tributariamente, a venda dos materiais recicláveis".

De fato, consoante bem assentado pelo ministro Dias Toffoli, a intenção do legislador ao editar o artigo 48 da lei  11.196/05 era a de isentar a venda de materiais recicláveis. Dessa forma, ao reconhecer a inconstitucionalidade de referido artigo, o STF exterminou referido benefício tributário o que, em última análise, implica em desincentivo à atividade de reciclagem.

É bem verdade que, tal como também pontuado pelo ministro Dias Toffoli, não há dúvidas de que o artigo 48 da lei 11.196/05 institui isenção tributária - e não suspensão - vez que inexiste qualquer condição posterior a ser preenchida para que o contribuinte goze da dita 'suspensão' a que se refere mencionado dispositivo.

Contudo, a solução para resolver referida 'atecnia' legislativa não nos parece ser o reconhecimento da inconstitucionalidade de referido dispositivo legal, mas sim a determinação de que sua interpretação ocorra conforme a Constituição Federal, mantendo-se, assim, o incentivo à venda de materiais recicláveis.

Foi essa a solução proposta pelo ministro Dias Toffoli, a nosso ver mais coerente com a sistemática de incidência do PIS/Cofins e com a Política Nacional de Resíduos Sólidos (instituída pela lei 12.305/10), mas que não prevaleceu ao final do julgamento. Note-se que dentre as medidas indutoras previstas na Política Nacional de Resíduos Sólidos está a concessão de incentivos fiscais à indústria da reciclagem, o que acabou não sendo observado adequadamente com o julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Ainda, vale destacar que a isenção de PIS/Cofins na operação anterior não é incompatível com o direito de crédito de PIS/Cofins do adquirente, conforme dispõe o artigo 3º, §2º, inciso II, das leis 10.637/02 e 10.833/03. E, como exposto acima, somos da opinião de que o artigo 48 da lei 11.196/05 institui verdadeira isenção tributária, e não suspensão.

Assim, não há que se falar que o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 47 da lei 11.196/05 seria incompatível com o a constitucionalidade do artigo 48 do mesmo diploma legal.

De fato, não há relação de interdependência ou conexão entre os artigos 47 e 48 da lei 11.196/05, de forma que o reconhecimento da inconstitucionalidade de um dispositivo acarretaria, por arrastamento, a inconstitucionalidade do outro. Embora se tratem, de fato, de dispositivos relacionados entre si, somos da opinião de que deveria ser preservada a autonomia de cada um deles, com o consequente reconhecimento da inconstitucionalidade apenas do artigo 47.

Do contrário, o julgamento do RE 607.109 poderá gerar um efeito prático inverso ao raciocínio que norteou o voto vencedor do ministro Gilmar Mendes, neutralizado o tratamento favorecido que se pretendeu garantir à indústria de reciclagem e na contramão da Política Nacional de Resíduos Sólidos.

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