Estímulos persecutórios excessivos: uma reflexão sobre a lei de improbidade administrativa

1. Introdução

Existe uma demanda histórica por justiça no Brasil, fruto em larga medida da percepção, compartilhada no seio da sociedade, de uma atávica impunidade de ricos e poderosos. É frequente a afirmação de que, no país, o cárcere é apenas para pobres e para as classes menos abastadas, havendo uma casta privilegiada que estaria acima da lei, ou fora do alcance dela. A corrupção é tida como endêmica no Estado brasileiro. A literatura é vasta sobre o assunto¹, assim como são diversas as razões, de cunho histórico, cultural e institucional, que explicam (ou, ao menos, tentam explicar) o enraizamento de tais práticas antirrepublicanas na burocracia estatal².

É nesse contexto que, na última década, sucessivas leis foram aprovadas, a pretexto de combater a corrupção e os crimes do colarinho branco, como é o caso da LC 135/10 (Lei de Ficha Limpa), da lei 12.683/12 (que reformulou a Lei de Lavagem de Dinheiro), da lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), da lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas) e da lei 13.964/19 (o desfigurado Pacote Anticrime).

Os referidos atos normativos compõem um verdadeiro microssistema de combate à corrupção, inaugurado há cerca de 28 anos, com a aprovação da pioneira Lei de Improbidade Administrativa.

Com efeito, em 14 de agosto de 1991, o então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, encaminhou ao Congresso Nacional a Mensagem 406³, submetendo à aprovação parlamentar projeto de lei que dispunha sobre "o procedimento para a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, emprego ou função da administração pública direta, indireta ou funcional", depois convertido na lei 8.429, de 2 de junho de 1992, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Ali, na Exposição de Motivos EM.GM/SAA/0388, já destacava o ministro da Justiça Jarbas Passarinho que o referido anteprojeto tinha o declarado objetivo de combater "a prática desenfreada e impune da corrupção, no trato com os dinheiros públicos"⁴.

Ocorre que, transcorridos mais de vinte e oito anos da entrada em vigor da LIA, não há qualquer evidência de que o referido marco regulatório tenha contribuído para reduzir a desonestidade no bojo da Administração Pública.

Leis mais recentes, como a lei 12.850/13, ajudaram a revelar, mediante o emprego de institutos como a colaboração premiada, esquemas bilionários de corrupção no âmbito de empresas estatais, naquela que ficou conhecida como a "Operação Lava Jato". Não há, contudo, qualquer episódio ou caso paradigmático, no campo do combate à corrupção, que tenha sido reprimido eficientemente pela LIA.

Ao contrário, a lei 8.429/92 tem funcionado como um entrave à atuação administrativa do Estado. Instituiu uma matriz de responsabilidade caótica para o gestor público, ao ponto em que, no mais das vezes, não tem ele como saber, de antemão, aquilo que lhe é permitido, ou não, fazer. Na prática, pune severamente o erro administrativo; e não a desonestidade, a corrupção ou a devassidão no trato da coisa pública.

Efeito disso é que poucas pessoas honestas, com sucesso profissional e patrimônio construído a duras penas, estão dispostas a seguir a vida pública. É sintomático que personalidades reconhecidas, com um histórico profissional vitorioso, como é o caso do ministro Joaquim Barbosa⁵, do apresentador Luciano Huck⁶ e do ex-atleta olímpico e técnico de volleyball Bernardinho⁷, tenham cogitado a possibilidade de disputar eleições para cargos no Poder Executivo, mas depois desistiram.

Errar, entretanto, é da natureza humana. Só erra quem se propõe a acertar. Do bom gestor espera-se que tente, inove, tome decisões e cometa erros, até que consiga acertar⁸. O erro, evidentemente, não pode ser confundido com a improbidade⁹. Não se pode ignorar, como bem leciona Fernando Leal, que "o administrador público... nem sempre decide sob condições de certeza a respeito dos efeitos que as suas escolhas produzirão na realidade ou é capaz de reunir as informações necessárias para privilegiar uma decisão ótima sem incorrer em custos muito altos ou mesmo proibitivos"¹⁰.

Mais do que isso, o gestor toma dezenas de decisões diariamente. Obviamente, vai errar em algum momento. É o que dele se espera. Inovar pressupõe a assunção de riscos. Exige tentativas e experimentalismo. Punir o erro administrativo só serve para construir uma cultura burocrática, que estimula o não fazer. É conhecida nas repartições públicas a figura do servidor público que só sabe dizer "não". A verdade é que o "não", em um ambiente de tanta insegurança jurídica, de tanta incerteza, constitui instrumento de autopreservação. Entre dizer um "sim" e assumir riscos na sua esfera pessoal, ou dizer um "não" e dormir tranquilo, todos tendem a dizer o "não". Aí a origem do fenômeno que ficou conhecido como "apagão das canetas".

Neste ensaio, sugere-se que muito da "criminalização" da atividade administrativa do Estado, no Brasil, deriva de um conjunto excessivo de estímulos (de direito material e de direito processual) à persecução dos agentes públicos, constantes da lei 8.429/92. A tese aqui defendida é a de que a LIA, no desenho atualmente em vigor, incentiva a penalização do meras irregularidades e equívocos, mesmo que inexista no atuar do gestor contornos de desonestidade ou de corrupção.

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