A comunicação de bens nos regimes de separação obrigatória: Um grande paradoxo (súmula 377/STF)

A escolha pelo regime de bens é um fato jurídico cujos efeitos são um dos mais comuns e importantes dentre todos definidos nas Leis Civis. Muitos casais, quiçá pela tranquilidade da paixão vivenciada ou pelos custos extras de um pacto nupcial, não se aprofundam no tema e resolvem, em quase unanimidade, pelo regime legal, isto é, o da comunhão parcial de bens, assim definido após pela lei 6.515/77.

Entretanto, entender as peculiaridades que cercam os regimes de bens é fundamental para uma adequada orientação e sobre as consequências efetivas para o casal na gestão do patrimônio comum ou amealhado, tendo em vista que os casamentos, infelizmente, estão cada vez mais efêmeros¹.

Dentre os tipos de regime de bens elencados taxativamente no nosso Código Civil, artigo 1.639 e seguintes, o regime de separação obrigatória de bens, popularmente denominado de "separação legal", é provavelmente um dos mais desconhecidos e complexos dentre os regimes.

O legislador definiu regras rígidas para os casamentos entre pessoas maiores de setenta anos, após 2010, e maiores de sessenta anos em período anterior a lei 12.344/10. Além dos que dependem para casar-se de anuência judicial, como aquelas pessoas não emancipadas e menores de 18 anos ou aquelas pessoas que contraírem o matrimônio com incorrendo em uma das causas suspensivas da celebração do casamento, determinando nesses casos que, por precaução, mas obrigatoriamente, o regime de bens que deverá ser adotado é o da separação de bens, privando-os da liberdade na escolha do regime, por força do artigo 1.641 do Código Civil.

Nada obstante as determinações legais de separação obrigatória o Conselho da Justiça Federal (CJF), assim como diversos julgados dos nossos Tribunais superiores, já entenderam que no caso das causas suspensivas do inciso I e III do artigo 1.641, podem os cônjuges proceder a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs², de igual modo, como adiante será demonstrado, alguns julgados já vem entendendo que cessada a causa suspensiva automaticamente o regime de separação obrigatória torna-se de comunhão parcial de bens, sem necessidade de averbação posterior.

Por outro lado, o regime obrigatório de separação de bens possui uma peculiaridade específica não regida em lei, mas compreendida pela nossa jurisprudência desde 1964, ainda sob a égide do art. 258 do Código Civil de 1916, que surgiu com a edição da súmula 377 do STF, que assim determinava:

"Súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento"

A finalidade inicial de edição do enunciado foi a de evitar a ocorrência de enriquecimento sem causa de um consorte em detrimento do outro.  Impondo dessa maneira a justa e equânime partilha do patrimônio amealhado mediante esforço comum e, que muitas vezes era registrado só em nome de um dos cônjuges³.

Ademais, outro ponto que torna razoável tal súmula é que no regime imposto não há liberdade de escolha do regime matrimonial, muita das vezes verdadeira punição aos consortes, mas que pretende, sobretudo, no caso do casamento com elevada idade dos noivos (maiores de setenta anos), é resguardar o patrimônio já adquirido pelos noivos, evitar os casamentos de mero interesse financeiro e ainda impedir a confusão entre patrimônios que até aquele momento dependa de partilha (art. 1.523, inciso III do C.C.).

Também é compreensível que a aquisição patrimonial, grande maioria das vezes nesta idade, é realizada e gerida apenas por apenas um dos consortes, que registra os bens ou movimenta aplicações apenas em um nome.

Em que pese a edição da súmula ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, é importante ressaltar que ela foi recepcionada pelos reclames do novo Código Civil. Primeiro, porque a redação do artigo 1.641 do código atual é quase idêntica à do parágrafo único do artigo 258 do Código Beviláqua, em segundo lugar, o artigo 1.647 do Código Civil, o qual poderia levantar dúvidas quanto a validade atual da súmula, refere-se, exclusivamente, a separação de bens estipulada, ou seja, a separação de bens convencional, incidental a pacto nupcial, na forma que se observa:

"Art. 1647. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar e gravar de ônus real".

Nesse esteio, é patente a compreensão da manutenção da súmula 377 do STF, ainda em tempos atuais, concluindo-se que as mesmas razões que invocaram os Ministros do Supremo, em 1964, a editarem a súmula permanecem até os dias de hoje, não havendo motivo para a sua inaplicabilidade, a qual foi perfeitamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988, considerando os princípios da isonomia e da razoabilidade, uma vez que a intenção do legislador era a de precaução com os terceiros, dotados de algum interesse nos bens pré-constituídos de um dos nubentes, mas sem intenção de prejudicar os cônjuges na aquisição patrimonial de novos bens.

De tal sorte, por incidência da citada súmula, em caso de divórcio, os bens adquiridos durante a união deverão ser divididos pelos cônjuges, ao contrário dos bens anteriores, que pertencerão, exclusivamente, àquele que o adquiriu.

Vale ressaltar que, nada obstante, não raros julgados entendem como desnecessária a comprovação do "esforço comum" para aquisição de bens adquiridos na constância do casamento⁴, entendendo, juntamente com grande parte da doutrina, que o "esforço" em questão não é apenas financeiro, mas também imaterial, derivados da "comunhão plena de vida" como cláusula geral de direito de família⁵ (art. 1.511 do Código Civil), possuindo, portanto, presunção iuris tantum, sendo o ônus da prova inverso nesse caso.⁶

Com efeito, esse é também o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, nos seus julgados recentes manifesta indelével posicionamento pela vigência atual da súmula 377 do STF, Conforme se vê a ementa no recente julgamento em 24.04.2012 do AgRg no REsp 1008684/RJ , de relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira:                                      

"A partilha dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, erigida sob a forma de separação legal de bens (art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916), não exige a comprovação ou demonstração de comunhão de esforços na formação desse patrimônio, qual é presumida, à luz do entendimento cristalizado na Súmula 377/STF".

É de bom alvitre lembrar que, a desnecessidade de comprovação do esforço comum não torna os bens adquiridos na constância da união, mas com proventos exclusivos da venda de bens particulares de um dos cônjuges, como bens sujeitos a meação, eis que nesse caso houve mera sub-rogação de patrimônio e não aquisição, porém, o ônus da prova, em consonância ao que vem sendo decidido, continuará invertido.

Ao que tange o direito sucessório no regime de separação obrigatória de bens, a incidência da súmula 377/STF também vem sendo, gradualmente, aplicada no caso de falecimento de qualquer um dos cônjuges, na existência de herdeiros universais.

Em contrapartida, é importante lembrar da existência de nova corrente jurisprudencial entendendo que em razão da existência do pacto antenupcial, que declara a vontade das partes em uma separação obrigatória de bens, o cônjuge não seria herdeiro ou meeiro em hipótese alguma, se assim previamente definido em pacto.

Essa vertente baseia-se no argumento de ser lícito aos nubentes celebrarem, através do pacto antinupcial (art. 1.653 C.C), a livre disposição de seus bens em acordo com seus interesses, salvo se houver confronto com as disposições legais. Sendo assim, os consortes não podem, mediante pacto antinupcial, afastar a incidência do art. 1.641 do Código Civil, o qual determina os casos que serão observados o regime de separação obrigatória, todavia, podem sim afastar a incidência da Súmula 377, tratando-se de elemento da autonomia da vontade com eficaz mecanismo de gestão patrimonial que deverá ser respeitado pelo Poder Judiciário, caso exista.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Apelação Cível  2007.001.24640, também ao posicionar-se sobre a atual súmula do art. 377, declarando nula a transferência de dinheiro do falecido à ex-cônjuge em observância a parte disponível para resguardo do valor dos herdeiros necessários, expôs a sua orientação sobre o pacto antinupcial, transcrevendo parte do julgado, abaixo:

"Não havendo pacto antenupcial firmado pelos cônjuges, todos os bens adquiridos por um ou ambos os cônjuges, se comunicam, mesmo no regime de separação legal de bens, porque apenas os bens anteriores ao casamento são incomunicáveis.

As doações, ou presentes, não podem servir de disfarce para burlar a restrição contida na lei material civil. A frieza da Lei Material Civil deve ser seguida pelos estudiosos de aplicadores de Direito (...).

Dessa forma, deve haver a devolução por parte da ré/2ª apelante, de metade de todo valor em dinheiro que lhe foi doado (...)"           

Por outro lado, a controvérsia sobre a necessidade ou não de comprovação do "esforço comum" para a comunhão de bens, com o informativo 628 do STJ, parece ter sido pacificada com o entendimento, no julgamento do EREsp 1.623.858-MG⁷ que adotou a necessidade de comprovação "do esforço comum para a sua aquisição" determinando certas regras instrutória para a sua verificação Senão vejamos:

"Esse enunciado (377/STF) pode ser interpretado de duas formas: 1) no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum na aquisição do acervo; e 2) no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. No entanto, a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumido (por ser a regra) conduz à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, conquanto tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Torna, portanto, praticamente impossível a separação dos aquestos. Por sua vez, o entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente adotado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva)." 

Por fim, resta comprovada que a súmula 377/STF foi incorporada ao nosso ordenamento e ratificada em diversos julgados, podendo as partes interessadas ou prejudicadas, sob pena de enriquecimento ilícito, pleitear a sua meação (ou herança) dos bens adquiridos na constância do regime de separação obrigatória de bens, registrados em nome de um só consorte, mas adquirido por esforço comum, ainda que em parte.

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