A imunidade do ITBI na integralização de capital social segundo o STF

O ITBI (Imposto de Transferência de Bens Imobiliários) incide na transmissão entre vivos (inter vivos) de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis. Sua regulamentação está presente nos artigos 35 a 42 do CTN e art. 156, II da CF.

Neste sentido, de acordo com o art. 156, II da CF: "Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (II) transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;" (grifo nosso).

Sendo assim, cabe ao município a responsabilidade de instituir o ITBI e realizar a devida cobrança do contribuinte, o que, consequentemente, garante possibilidades de imunidade.

O art. 156, §2º da Constituição Federal expõe como causa de imunidade do ITBI a incorporação do patrimônio para a constituição de empresas: "(...) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;".

Neste contexto, no ano de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 796.376/SC o qual transcrevemos a ementa:

"EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DETRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NOART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITEDO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSOEXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direito são patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"." (grifo nosso) (STF - RE 796.376/SC - Relator: MIN. MARCO AURÉLIO - Data do julgamento: 5/8/2020).

Na discussão judicial supramencionada, a base da lide é "(...) o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado." (STF - RE 796376 - Relator: MIN. MARCO AURÉLIO).

Na lide, a requerente LUSFRAMA PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA onde a respectiva Secretaria de Fazenda negou-se a certificar a imunidade do ITBI para imóveis integralizados ao capital social da empresa sob a alegação de que o valor total dos bens imóveis excedia o capital integralizado, não ensejando a benesse disposta no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88.

Com resultado desfavorável nas instâncias inferiores a parte buscou solução junto a Suprema Corte brasileira através do RE 796.376/SC.

Na referida decisão, o relator ministro Marco Aurélio identifica que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social de empresa não é absoluta, sendo limitada ao valor do capital fixado. Ou seja, haverá incidência de ITBI se o valor do imóvel alcançar montante superior ao do capital social.

Assim, segue trecho do entendimento do ministro Alexandre de Moraes:

"Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas." (STF - RE 796.376/SC - Relator: MIN. MARCO AURÉLIO - Data do julgamento: 5/8/2020, p. 12).

E ainda prossegue:

"O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal." (STF - RE 796.376/SC - Relator: MIN. MARCO AURÉLIO - Data do julgamento: 5/8/2020, p. 12-13).

Portanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, através da RE 796.376/SC, desencadeou modificações diretas no entendimento quanto a imunidade de ITBI gerando a tese de repercussão geral (TEMA 796) exposta a seguir:

"A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Forçoso esclarecer que entendemos como valor dos bens aquele declarado em sua aquisição, qual seja o que consta no imposto de renda.

Cabe também ressaltar que o entendimento superior não se posicionou quanto a diferenciação da atividade empresarial (exclusão das empresas com atividade imobiliária)  para ensejar a imunidade de ITBI, o que pode criar um embate legal com o disposto no art. 156, §2º, I do CF/88 e no art. 37 do CTN.

No primeiro artigo, parte final, a imunidade não incidirá se (...) a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;". Quanto ao art. 37 do CTN: "O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.".

Ao silenciar sobre a hipótese de exceção o RE 796.376/SC pode vir a gerar margens interpretativas de que  a incidência de imunidade poderá abarcar qualquer tipo de atividade empresarial, inclusive a "(...) venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.".

O ano de 2020 foi considerado por muitos tributaristas como um "Furacão de precedentes tributários", e fez nascer esses novos posicionamentos sobre a imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis no capital social de empresa.