Afinal, a desjudicialização é mesmo a luz no fim do túnel?

Nos últimos tempos, diversos países que sofriam com a ineficiência sistêmica de seus Tribunais passaram a apostar em técnicas de desjudicialização da justiça e substituição do processo judicial por métodos alternativos de resolução de litígios, os quais têm sido incorporados nos sistemas processuais oriundos tanto da civil law quanto da commom law. Afinal, é inegável que o Poder Judiciário é eivado de morosidade e de um alto contingente de demandas, sendo natural que o processo judicial seja mais lento em comparação com mecanismos de conciliação, mediação, arbitragem e outros.

A partir da Resolução CNJ 125/10, o Brasil institucionalizou os chamados "tribunais multiportas" e, na ânsia de cumprir metas relacionadas à redução do acervo processual, foram criados diversos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos, bem como adotadas estratégias de incentivo à conciliação. Observa-se, inclusive, uma forte tendência legislativa voltada à instituição de filtros virtuais de acesso à justiça, como um degrau prévio e obrigatório ao ajuizamento de uma demanda, utilizando-se de mecanismos de Online Dispute Resolution (ODR), à exemplo da plataforma consumidor.gov¹.

Em síntese, o resultado desse fenômeno foi o de encarar o volume de processos como o grande vilão da crise do Judiciário e a massificação de acordos como seu verdadeiro herói, limitando a solução à mera tentativa de evitar que novos processos sejam ajuizados ou então encerrar rapidamente os que já estão em curso, por meio de meios alternativos ditos como mais humanos, céleres, baratos e que, inclusive, privilegiam a autonomia privada e a participação ativa das partes na construção da solução dos litígios².

Pois bem. Embora pareça que finalmente encontramos a chave desses problemas, indaga-se: será que essa crescente desjudicialização trará ganhos sistêmicos ao nosso sistema processual e garantirá um resultado efetivamente justo à todos os litígios ou, futuramente, se tornará mais um obstáculo aos direitos dos cidadãos e ao acesso à justiça?

Nesse contexto, há quem diga que a ineficiência do Judiciário brasileiro decorre de uma cultura de litigiosidade excessiva e da permissividade do sistema processual pátrio, que incentiva a opção pela via judicial, razão pela qual os referidos métodos alternativos seriam necessários para encerrar essa explosão de demandas. Também se diz que a cultura da conciliação deve ser impulsionada especialmente nos países em desenvolvimento, não apenas por trazer novas formas de participação popular na administração da Justiça e na gestão racional dos interesses públicos e privados, mas sobretudo por promover uma relevante conscientização política na coletividade³.

Ora, sabemos que os métodos alternativos de resolução de conflitos representam um instrumento útil e simples para encerrar determinadas situações e, consequentemente, reduzir a carga de processos no bojo do Judiciário. Também é indiscutível que podem ser menos onerosos, morosos e burocráticos, com potencial de reduzir a chances de insatisfação das partes com o resultado da prestação jurisdicional e, inclusive, de oportunizar soluções mais criativas e adequadas às especificidades dos casos concretos.

O problema, contudo, não reside na ampliação dos mecanismos de resolução de conflitos, mas no seu incentivo com o único intuito de agilizar a gestão processual, fazendo prevalecer os interesses da Administração Pública sobre os interesses individuais dos jurisdicionados. É imperioso, assim, que adotemos a premissa de que não há métodos melhores que outros - mas sim complementares na concretização do acesso à justiça - e, mais do que isso, que se considere as circunstâncias específicas de cada caso como ponto de partida para encontrar o instrumento mais adequado a resolvê-lo.

Ademais, é primordial compreender-se que celeridade nem sempre é sinônimo de efetividade, porquanto o sucesso da solução de um litígio depende da associação de diversos fatores que não necessariamente se resumem ao tempo, à exemplo da funcionalidade prática do resultado alcançado e da possibilidade de execução do acordo celebrado. Por isso, os meios alternativos de gestão de conflitos jamais podem ser enxergados como substitutos absolutos da atuação jurisdicional.

Até porque, na prática, se não forem bem conduzidos e se as partes não estiverem verdadeiramente abertas ao diálogo, sua utilidade será perdida e o problema será agravado, trazendo uma sensação de descontentamento, além de custos adicionais e atrasos desnecessários. As sessões consensuais devem ser realizadas com cautela, garantindo que os sujeitos envolvidos estão devidamente cientes de seus direitos - caso contrário, um incentivo exagerado à autocomposição levará a acordos celebrados às pressas, sem capacidade executiva e sem resultarem propriamente da vontade das partes⁴.

Devemos nos atentar, ainda, ao fato de que a realização da mediação e conciliação na esfera judicial tem deixado de ser uma mera opção facultada às partes e passou a ser inserida em um contexto de regras, prazos e procedimentos inerentes ao processo judicial, o que acaba por desnaturar a própria essência desses institutos, deixando de atender aos interesses das partes para servir exclusivamente à redução do número de processos nos Tribunais⁵. A longo prazo, a supervalorização desses métodos, sem atenção aos seus limites, poderá fazer com que sejam vistos pela sociedade com a mesma credibilidade - ou falta de credibilidade - que hoje enxergam o Judiciário.

Isso tudo nos remete às ideias há tempos propagadas por Owen Fiss na obra "Contra o Acordo"⁶, as quais, por um lado, são muito radicais ao concluir que o juiz é sempre mais apto a decidir do que as próprias partes e, por outro lado, merecem consideração ao exemplificar hipóteses concretas em que o acordo será um substituto inapropriado à jurisdição. Vejamos.

Primeiro, o desequilíbrio na distribuição de recursos financeiros e na paridade de armas entre as partes pode contaminar o processo de negociação e produzir um acordo injusto, no qual a parte mais vulnerável tende a ser menos passível de entender seus direitos e possuir recursos necessários para financiar um processo judicial, ou até mais ávida a aceitar imediatamente qualquer proposta de indenização como forma de acelerar o pagamento, ainda que seja inferior ao montante que faria jus se aguardasse o julgamento.

Depois, há a ausência de consentimento legítimo envolvendo grandes instituições que instruem seus representantes legais apenas a facilitar as transações perante terceiros, mas não garantem que a empresa e seus responsáveis realmente concordam com aquele desfecho ou reconhecem o direito arguido pela parte contrária, hipótese em que a celebração de acordo não servirá à eliminação dos interesses conflitantes.

Ainda, o acordo pode carecer de bases adequadas para o envolvimento continuado que se faz necessário nos casos em que as partes estão envolvidas em conflitos duradouros e complexos, nos quais a ação judicial representa apenas uma fração das fases indispensáveis ao seu encerramento definitivo.

Finalmente, há de se reconhecer que a tarefa dos sujeitos que atuam na adjudicação não é maximizar objetivos particulares ou promover a pacificação social, mas principalmente garantir eficácia aos princípios e regras contidas na legislação constitucional e infraconstitucional, o que não é sempre assegurado na celebração de um acordo

E não é só: a realidade da conciliação e mediação que vem sendo praticada em âmbito judicial nos faz refletir que, de certa forma, determinados grupos têm se sentido encorajados a descumprir obrigações legais diante da nítida oportunidade de celebrar um acordo vantajoso quando acionados pela parte lesada.

É o que se vê, por exemplo, nas demandas envolvendo questões consumeristas, as quais quase sempre são resolvidas com total ênfase na tentativa de conciliação. Na prática, é crescente nas sessões conciliatórias uma postura por parte das empresas de reduzir ao máximo os valores devidos ao consumidor, oferecendo uma quantia limite na expectativa de que sua vontade de encerrar rapidamente aquela situação prevaleça sobre a necessidade de obter uma resposta mais justa no caso concreto. Logo, por conhecerem a morosidade do Judiciário e a vulnerabilidade intrínseca aos processos consumeristas, os consumidores tendem a se verem "obrigados" a aceitar a solução proposta, mesmo que isso signifique dispor de grande parte dos direitos que merecem ver reconhecidos.

Assim, o esvaziamento da atuação jurisdicional não é a chave para todos os males do sistema de justiça, uma vez que desempenha um importante papel na concretização de direitos e garantias conquistadas com tamanho suor⁷. Os programas de mediação e conciliação devem ser auxiliares na otimização do acesso à justiça, mas não podem ser totalmente absorvidos pelo Judiciário  - muito menos transformados em um meio "rentável" de descumprir normas de cunho protetivo.

A sugestão, portanto, é que voltemos a enxergar o processo sob o viés democratizante e constitucionalista de Dinamarco⁸, pois a função do processo judicial dever ser garantir direitos fundamentais aos cidadãos e não somente por fim à um conflito, ainda que essa seja sua consequência natural em alguns casos. A solução não é, nem de longe, forçar o uso de métodos alternativos à todo custo e em qualquer situação, mas gradativamente educar os operadores do direito e a sociedade em geral a encará-los como uma forma legítima de solucionar litígios (e não a única).

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