Plano Diretor: Gabarito

Sérgio Roxo da Fonseca*

O Brasil está quase sempre assentado em planaltos e planícies. Pela importância da água, as cidades foram instaladas nas beiras de rios. Daí resulta que nossas cidades são horizontais e não verticais. Nem sempre.

As cidades européias tendem para o horizonte. As cidades norte-americanas, para o alto. A conclusão lógica ensina que as cidades brasileiras deveriam adotar, quando possível, a receita européia. No entanto, copiam de cotio o modelo das grandes cidades norte-americanas porque lá as médias e pequenas são horizontais sempre que podem. No Brasil são encontrados arranha-céus espantosamente até em cidades bem pequenininhas e planas.

Admitindo-se por admitir que haja necessidade de se construir edifícios altos em nossas cidades, os Planos Diretores passaram a traçar regiões urbanas com diversos gabaritos. Tal questão é muito relevante na área jurídica porque atinge sensivelmente tanto o princípio da igualdade como o princípio da justa distribuição da carga pública.

O segundo princípio, que foi gerado pelo primeiro, afirma que todos os cidadãos devem suportar igualmente o peso da carga pública. Quer dizer, sem nenhuma desequiparação.

Sabe-se que o governo pode e mais do que pode, deve estabelecer gabaritos, definindo se a cidade deve ser horizontal ou vertical. Deve expedir para tanto normas restringindo o exercício da propriedade privada que se conceitua pelos verbos usar, fruir, dispor e reivindicar com finalidade social.

Infere-se que tem o Município o poder para dizer que este não pode construir acima do térreo enquanto o seu vizinho pode somente porque o primeiro mora de um lado e o segundo do outro lado da rua, da avenida ou do bairro.

Quando a Administração toma essa decisão em nome da satisfação do interesse público, acaba por dar uma qualificação diversa ao direito de propriedade, dizendo que um pode construir um edifício e o outro não. Tal discriminação é juridicamente válida, se propendente a satisfazer um interesse público. O instrumento da limitação do exercício do direito de propriedade chama-se servidão administrativa "non altius tollendi".

Muito embora seja válida a discriminação, somente poderá ser implantada se respeitado o princípio da igualdade: todos devem suportar o mesmo peso da carga pública. Como se resolve o problema?

A Administração deve indenizar o proprietário que sofrer uma retração no conteúdo do seu direito de propriedade, aplicando-se em toda a perfeita extensão o princípio da justa distribuição da carga pública.

Interessante registrar que não haverá direito à indenização se acaso a norma do gabarito atingir todos os proprietários urbanos sem qualquer espécie de desequiparação. Neste caso não ocorrerá ferimento ao princípio da igualdade.

Defronte de tão grave problema, as administrações municipais deveriam optar pelo modelo das cidades horizontais, adotando tanto quanto possível a Lei do Solo Criado, evitando tanto a decadência urbana como o falecimento dos recursos públicos.

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*Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público de São Paulo, professor das Faculdades de Direito da UNESP e do COC e advogado.

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