A legalização da Cannabis e a propriedade intelectual

Está em discussão no Congresso brasileiro, com votação prevista para o dia 8 de junho, o Projeto de lei 399/15¹, que pretende legalizar a pesquisa e o uso medicinal, veterinário e industrial da Cannabis sativa L. (popularmente conhecida como maconha). O texto em debate permite:

• O cultivo da planta em todo o país para fins científicos, medicinais, veterinários e industriais, mediante autorização da Anvisa (para uso medicinal) ou do MAPA - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (para uso veterinário e industrial);
• O uso medicinal, inclusive por farmácias de manipulação e como fitoterápico, através do programa Farmácia Viva, do SUS;
• O uso do cânhamo industrial para cosméticos, têxteis, produtos de higiene pessoal e celulose, entre outros usos possíveis;
• A importação e exportação de sementes, plantas e produtos derivados da Cannabis exclusivamente para fins medicinais e industriais.

Estimativa feita pela New Frontier Data em parceria com a The Green Hub, em 2018, mostra que o mercado brasileiro de Cannabis medicinal tem o potencial de movimentar até 4 bilhões de reais por ano². Embora o produto mais popular entre os pacientes de Cannabis medicinal até o momento seja o óleo extraído da planta (um produto que não utiliza qualquer tecnologia mais sofisticada), é certo que a possibilidade de pesquisar sobre a planta e explorar usos medicinais que não o puramente fitoterápico poderá acarretar no desenvolvimento de novos produtos a partir da Cannabis.

Da mesma forma, os outros usos de que trata o Projeto de lei 399/15, como o uso industrial, o uso veterinário e o cosmético, possuem um potencial para pesquisa, desenvolvimento e inovação imensos, pois a proibição da Cannabis impediu que suas características e potencialidades fossem melhor exploradas. Apenas à guisa de exemplo, a gigante dos cosméticos Avon possui toda uma linha de cosméticos à base de Cannabis³. Contudo, essa linha está disponível apenas nos EUA, devido às proibições legais em outros países.

E, justamente em virtude de tal potencial, que é importante o estudo da propriedade intelectual, não só para aqueles que pretendam obter a exclusividade para novos produtos canábicos que venham a ser desenvolvidos, mas, também, para aqueles que queiram entrar neste nascente mercado sem serem surpreendidos por eventuais direitos exclusivos de terceiros.

O presente artigo explorará especificamente como patentes, marcas e cultivares podem ser de relevância no mercado canábico.

Patentes e Cannabis

Uma patente é um documento que garante ao titular os direitos exclusivos sobre uma determinada invenção, por um período limitado, em um determinado país. Em contrapartida, é disponibilizado acesso ao público sobre o conhecimento dos pontos essenciais e as reivindicações que caracterizam o invento por meio do relatório descritivo da patente.

Assim, a patente é um título que visa primariamente a excluir o uso por terceiros de uma determinada invenção ao estabelecer uma propriedade resolúvel - que, no Brasil, dura 20 anos a contar do depósito da patente, embora a exclusividade só se efetive com o ato de concessão da patente, conforme artigos 40 e 42 da lei 9.279/96 (LPI - lei de Propriedade Industrial). A exclusividade concedida tem como objetivo atuar como um estímulo à inovação, já que qualquer um que queria usar a invenção protegida precisará de uma licença do titular da patente.

Por outro lado, a patente funciona como uma barreira de entrada a novos players em um dado mercado, visto que esses não podem simplesmente utilizar a tecnologia protegida. Assim, o novo player deve desenvolver sua própria solução ou adotar solução que já esteja em domínio público, se não quiser pedir uma licença ao titular. Por isso, é providência salutar que, antes de se lançar um novo produto, se verifique se ele infringe direitos de terceiros.

Para que a patente (e consequentemente a exclusividade) seja concedida, é necessário que o inventor ou quem lhe suceda nos direitos faça um requerimento ao escritório de patentes local, sendo a proteção conferida pela patente limitada ao território de atuação daquele escritório de patente. No caso do Brasil, esse escritório é o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Apresentada a documentação necessária, o INPI realizará o exame formal e substantivo do pedido de patente. O ato de concessão ou não de patente pelo INPI é um ato administrativo vinculado, sendo certo que, para que uma patente seja concedida, ela deve preencher os requisitos postos pela LPI.

São passíveis de proteção por patentes soluções técnicas para problemas técnicos que sejam passíveis de utilização de forma industrial, não se admitindo proteção por patente para descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; ideias ou conceitos abstratos; esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; programas de computador em si; apresentação de informações; regras de jogo; técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais - tudo conforme artigo 10 da LPI.

Assim, ao contrário do que pensam muitos ativistas da causa canábica, não é possível obter patente da planta Cannabis Sativa L., nem de canabinoides que simplesmente tenham sido isolados da natureza. O que é possível é obter patente para processos industriais envolvendo a Cannabis, bem como formulações químicas e farmacêuticas com o uso da planta ou de canabinoides naturais ou sintéticos.

Para que a invenção seja merecedora de patente, ela deve ser nova, inventiva, ter aplicação industrial e estar descrita de forma que um técnico no assunto consiga implementar a invenção com base simplesmente nas descrições da patente - além de não incidir nas proibições da LPI acima expostas. Exploraremos a seguir cada um desses requisitos.

Conforme artigo 11 da LPI e parágrafos 4.01 e seguintes das Diretrizes de Exame de Pedidos de Patente - Bloco II do INPI⁴, para que uma invenção seja nova, ela não pode estar descrita em um único documento do estado da técnica, assim entendido como "tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior".

O estado da técnica é um dos conceitos-chave do direito de patentes, pois tudo que está no estado da técnica não pode ser apropriado via patente, por se tratar de inovação que já é de conhecimento do público. Em outras palavras, o conceito de estado da técnica atua como impeditivo a que patentes sem mérito sejam concedidas - inclusive aquelas que simplesmente visem a se apropriar de conhecimentos tradicionais.

São considerados como documentos integrantes do estado da técnica quaisquer documentos acessíveis ao público na data do depósito de pedido de patente, o que inclui não só documentos patentários, mas também artigos acadêmicos e jornalísticos e conhecimentos transmitidos de forma oral (inclusive palestras e conhecimentos tradicionais). Basta que a descrição seja suficiente, conforme parágrafo 3.6 das Diretrizes de Exame de Pedidos de Patente - Bloco II do INPI.

Considerando que a Cannabis sativa L. tem uso medicinal há cerca de 12 mil anos, sendo descrita em livros médicos das medicinas tradicionais de China e Índia (inclusive em um dos Vedas, os livros mais antigos do hinduísmo)⁵, o conceito de estado da técnica soluciona um dos medos dos ativistas canábicos, que é a tentativa de apropriação do óleo de Cannabis por empresas farmacêuticas. Embora empresas possam eventualmente desenvolver processos inovadores para a extração do óleo, elas nunca poderão reclamar a exclusividade sobre os óleos que não tenham sido obtidos por essas novas técnicas.

O conceito de estado da técnica é útil para avaliar ainda se uma invenção é óbvia para um técnico no assunto perante o que era de conhecimento público quando do depósito do pedido de patente - ou seja, se possui ou não atividade inventiva, conforme artigo 13 da LPI. Em outras palavras, a atividade inventiva visa a impedir que a simples compilação de conhecimentos que já eram acessíveis ao público seja protegida por patente. É preciso que a patente traga uma contribuição mínima à sociedade, por meio de uma solução não óbvia a um problema técnico.

Um conceito importante para a análise da atividade inventiva é o de técnico no assunto. Por técnico no assunto, entende-se "a pessoa, conhecedora do estado da técnica que raciocina segundo a linha convencional na técnica, à época da data de depósito do pedido de patente e não aquele que empreende pesquisa sistemática, com genialidade⁶". Em outras palavras, o técnico no assunto não é um candidato ao prêmio Nobel, mas é alguém dotado de alguma criatividade.

Da simples descrição do que é atividade inventiva, verifica-se que o conceito é bem fluido e algo subjetivo, pois a LPI não propõe qualquer teste para aferir a presença de atividade inventiva. Neste passo, de forma a tornar menos subjetiva a análise do requisito da atividade inventiva, o INPI editou as Diretrizes de Exame de Patentes - Bloco II - Patenteabilidade), que propõe em seu parágrafo 5.9 o seguinte teste:

"5.9 Três etapas são empregadas para determinar se uma invenção reivindicada é óbvia quando em comparação com o estado da técnica:

(i) determinar o estado da técnica mais próximo;

(ii) determinar as características distintivas da invenção e/ou o problema técnico de fato solucionado pela invenção; e

(iii) determinar se, diante do problema técnico considerado, e partindo-se do estado da técnica mais próximo, a invenção é ou não óbvia para um técnico no assunto. "

A atividade inventiva está no cerne da discussão da validade de patente do laboratório Prati-Donaduzzi para uma composição farmacêutica contendo canabidiol (patente BR 112018005423-2). O canabidiol é um dos canabinoides obtidos naturalmente da Cannabis Sativa L. e, assim como o THC (que causa o efeito psicoativo da Cannabis), tem estrutura química conhecida desde a década de 1960⁷. A validade da patente foi questionada por diversos players, sendo que o INPI já emitiu parecer em sede de nulidade administrativa pela falta de atividade inventiva⁸. O caso permanece pendente de decisão final.

Além dos requisitos apontados acima, a invenção deverá ter aplicação na indústria e estar suficientemente descrita, de modo a permitir que um técnico no assunto reproduza a invenção com base no simples relatório descritivo da patente. Em outras palavras, o titular da patente não pode omitir informações relevantes sobre a invenção, sob pena de perder a exclusividade.

Ainda na seara de patentes, é preciso sublinhar que, além de serem examinadas pelo INPI, todas as patentes farmacêuticas precisam da anuência prévia da Anvisa antes de serem concedidas, na forma do artigo 229-C da LPI. Note-se que aqui a Anvisa não deve fazer uma análise como autoridade sanitária, a fim de verificar segurança, qualidade e eficácia, mas uma análise abstrata de risco à saúde pública, com base no quanto informado no pedido de patente - conforme Portaria Conjunta INPI/Anvisa  01/17.

O problema para as invenções ligadas à Cannabis é que o parágrafo 2º do artigo 4º da referida Portaria estabelece que "o risco à saúde será caracterizado quando o produto farmacêutico compreender, ou o processo farmacêutico resultar em substância a cujo uso tenha sido proibido no país". Como é sabido, a Cannabis Sativa L. está proscrita no Brasil, sendo certo que o canabidiol e o THC também são substâncias de uso proibido no país, na forma da Portaria SVS/MS 344/1998 (ainda que com algumas flexibilidades).

Assim, a Anvisa chegou a negar anuência a alguns pedidos envolvendo canabinoides, entre eles o pedido de patente PI 0910094-6 (o qual reivindica uma composição farmacêutica com THC). O titular deste pedido impetrou mandado de segurança para que seu caso fosse reanalisado pela Anvisa, obtendo a segurança⁹. A Anvisa, posteriormente, reverteu seu posicionamento e concedeu a anuência prévia¹⁰.

Marcas e Cannabis

Conforme artigos 122 e 123 da LPI, marcas são sinais visualmente perceptíveis que visam a distinguir produtos e serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins. A propriedade da marca é adquirida pelo registro validamente expedido e garante seu uso exclusivo pelo prazo renovável de 10 anos em todo o território nacional para os produtos e serviços requeridos, conforme artigo 129 da LPI.

A atual Resolução da Anvisa RDC 327/19, que trata dos produtos à base de Cannabis, proíbe em seu artigo 32 o uso de marcas para identificar tais produtos.

Contudo, espera-se que, com a aprovação do Projeto de lei 399/15, seja autorizado o uso de marcas, não só para medicamentos, mas também para os demais produtos à base de Cannabis. Neste sentido, o perigo para os produtos canábicos reside no artigo 124, inciso III, da LPI, que proíbe o registro como marca de "expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração".

Com base nesta norma, o INPI, por exemplo, já proibiu o registro de algumas marcas contendo a expressão "quatro e vinte", que é popularmente associada ao uso recreativo de Cannabis. Enquanto alguns casos ainda aguardam decisão definitiva pelo Judiciário, as marcas "Brazilian Cannabis" e "Brazilian Marihuana" tiveram seu indeferimento mantido, não porque foram consideradas contrárias à moral e aos bons costumes, mas por serem consideradas como não distintivas¹¹.

Cultivares e Cannabis

Ao longo da história da Humanidade, é notório que as variedades vegetais foram aperfeiçoadas pela ação humana, através de cruzamentos naturais e, mais recentemente, por transgenia para expressar características de interesse, como a resistência a pragas. Com a Cannabis Sativa L. não é diferente, visto que mesmo com o proibicionismo seus usuários aprenderam técnicas para fazer com que as plantas ora expressassem mais THC (tendo, pois, mais efeito psicoativo) ora expressassem mais canabidiol (usado essencialmente como medicamento, mas não só).

Mesmo antes da aprovação, a legalização do plantio como proposto pelo Projeto de lei 399/15, já existe ao menos uma startup dedicada ao melhoramento de cultivares de Cannabis¹² . Cultivares que apresentem as características de terem distinguibilidade, homogeneidade e estabilidade podem ser protegidas na forma da lei 9.456/97 (LPC - lei de Proteção de Cultivares).

Essa proteção assegura a seu titular o direito à reprodução comercial no território brasileiro e perdura por 15 anos em regra, conforme artigos 9 e 11 da LPC. Assim, à semelhança do que ocorre com as patentes, o obtentor de variedade protegida nos termos de LPC pode impedir terceiros não autorizados de utilizar comercialmente a variedade que desenvolveu.

A proteção é concedida pelo SNPC - Serviço Nacional de Proteção de Cultivares, órgão ligado ao MAPA - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

A proteção no caso da Cannabis, contudo, guarda uma dificuldade adicional: a falta de descritores específicos para a espécie. A comprovação de que os requisitos de distinguibilidade, homogeneidade e estabilidade estão presentes na cultivar que se pretendem proteger é feita com base nas características morfológicas da planta - as quais são analisadas com base em descritores aprovados pelos respectivos escritórios de cultivares. No caso da Cannabis, o proibicionismo levou à quase completa falta de descritores da planta disponíveis para essa comparação - apesar de ser uma espécie conhecida e explorada pelo homem há pelo menos 12.000 anos. Este problema deverá ser encarado pelo SNPC, caso o cultivo seja legalizado.

Conclusão

Com a possível aprovação do Projeto de lei 399/15, a Cannabis no Brasil "mudará de fase", pois a aprovação de uma regulamentação finalmente permitirá a criação de um mercado legal no Brasil. O advento deste mercado certamente fará com que os novos players olhem para a propriedade intelectual como relevante no processo de diferenciação e valorização dos seus produtos neste mercado. Da mesma forma, este cenário exigirá que novos entrantes adotem precauções para não infringir direitos de terceiros - à semelhança com o que já ocorre com qualquer produto legal.

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1. A tramitação do Projeto de lei 399/15 está disponível em Portal da Câmara dos Deputados (camara.leg.br), acesso em 3/6/21. O texto atualmente em debate é o substitutivo apresentado pelo Relator, Deputado Federal Luciano Ducci (PSB/PR).