Provas no âmbito digital: O desafio da preservação adequada

Renato Opice Blum*

Camilla do Vale Jimene**

Em tempos modernos a sociedade vem sendo aterrorizada não só pelas facções criminosas da moda, como também com o crescente risco de ser vítima de crimes virtuais. Certamente, tal receio encontra respaldo na falsa idéia de que é impossível identificar tecnicamente e responsabilizar juridicamente o criminoso e por despreparo, muitas das vítimas acabam por calar-se.

A quantidade de crimes é espantosa: vão desde professores caluniados por alunos em comunidades do Orkut, ex-maridos que publicam fotos íntimas das ex-companheiras em sites pornográficos, e-mails que induzem à falsa identidade. O cenário é ainda pior em âmbito corporativo, com a recorrente prática de uso indevido da marca e crime de concorrência desleal praticado por empregados de alto escalão, que normalmente têm fácil acesso às informações privilegiadas. Eis que surge a grande questão jurídica: uma simples impressão de página de Internet vale como prova? Ora, qualquer pessoa com conhecimento mediano em programas editores de imagem pode adulterar uma imagem digital. Então, o que serviria como prova válida?

O art. 332 de nosso Código de Processo Civil (clique aqui) preconiza que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei são hábeis de provar a verdade dos fatos. Entretanto, o art. 333 ao distribuir o ônus da prova, incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, para mover uma ação judicial o autor deve provar o fato gerador de seu direito.

Mas como isso se reflete em nosso dia-a-dia? Como exemplo, podemos citar o caso em que o diretor de marketing de uma grande companhia, por vingança à sua demissão imotivada, publica em site da Internet o planejamento estratégico da empresa para os próximos anos. Todos os concorrentes acessam, tomando conhecimento das estratégias a serem adotadas. A corporação conseqüentemente perde mercado, mais do que isso, o prejuízo é imensurável se considerada a perda de sua propriedade intelectual.

Porém, como preservar a prova? O que o departamento jurídico da companhia vai definir como prova hábil para responsabilizar o infrator? Nesse momento, uma estratégia jurídica mal traçada pode ser crucial para a definição do êxito em demanda judicial.

Para acalorar a discussão, trazemos uma decisão do TJ/RS, na qual os juízes entenderam que a prova apresentada pelo autor da demanda não provava a realidade dos fatos. O autor foi vítima de suposta publicação em site da Internet que ofendia sua honra e, ao mover ação judicial em face do provedor de conteúdo de referida página, apresentou como prova mera impressão que não correspondia a um endereço eletrônico, mas sim a um arquivo existente em computador pessoal no diretório "C".

Os magistrados concluíram então que referida impressão não provava que o ato atentatório à honra do autor efetivamente tivesse sido vinculado por tal provedor de conteúdo, reformando a sentença de primeiro grau para julgar improcedente o pedido da demanda. Nesse caso a questão da prova digital inadequada foi essencial para a improcedência da demanda. Então como as corporações podem se resguardar juridicamente de tal risco?

Há meios legais de preservação de prova, o primeiro deles tem caráter preventivo: a empresa pode monitorar o acesso dos empregados à Internet dentro da lei e através de procedimento específico, e tão logo ocorra algum delito, a identificação do infrator será imediata. É possível ainda buscar judicialmente junto aos provedores de conteúdo e de acesso à Internet, dados cadastrais e registros eletrônicos que demonstrem que tais informações foram enviadas de determinado computador, em determinado horário, culminando na identificação do responsável pelo ilícito, para ai sim, mover ação contra o mesmo para responsabilizá-lo apresentando a prova indiscutível.

Diante desse novo cenário jurídico, as corporações devem traçar a estratégia jurídica a ser adotada com muita cautela, porém de forma rápida, para que antes de recorrer ao judiciário não corra o risco de ver seu problema perder-se nos meandros da legislação.

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*Advogado do escritório Opice Blum Advogados Associados e economista; Professor e Árbitro da Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP); Presidente do Conselho de Comércio Eletrônico da Federação do Comércio/SP; Autor da obra "Direito Eletrônico - a Internet e os Tribunais".

**Advogada do escritório Opice Blum Advogados Associados e Professora de Direito Eletrônico.

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